【案情摘要】

　　2011年3月，李某、鲁某、李某某合伙出资成立“邻水县顺兴中介代理服务有限公司”(简称顺兴公司)，从事代办汽车的年审、过户、转籍手续及机动车驾驶证和年审等业务。2011年8月，李某、鲁某、李某某与邻水驾校法定代表人袁某约定在顺兴公司营业场所设立“邻水驾校学府招生点”，按邻水驾校统一的收费标准招收学员，并向邻水驾校交纳报名费和管理费。李某、鲁某、李某某等人先后购进4辆轿车，由邻水驾校登记上户作为教练车，并聘请教练、利用邻水驾校的场地对学员进行培训，邻水驾校统一组织学员参加各科目的考试。2011年9月至2012年6月期间，顺兴公司以邻水驾校的名义共招生290余人，收费达147万余元

　　【分歧意见】

　　李某、鲁某、李某某、袁某4人非法从事机动车驾驶员培训的行为是否构成犯罪?存在不同观点。

　　第一种观点：李某、鲁某、李某某、袁某4人明知顺兴公司无机动车驾驶人培训资质且无国家规定的相关教学设施的情况下，在未经交通运输管理部门审批同意也未将设置招生站(点)的情况报原许可机关备案的情况下，擅自以驾校名义招收学员并进行培训，非法获利，严重扰乱市场秩序，上述行为应当按非法经营罪处理。

　　第二种观点：李某、鲁某、李某某等人的行为属于行政违法行为，不应构成犯罪。

　　【法理评析】笔者赞成第二种观点，理由如下：

　　第一，从罪行法定的原则来看，刑法第二百二十五条规定了四种非法经营行为：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。李某、鲁某、李某某、袁某的行为显然不属于前三种行为，而非法从事机动车驾驶员培训的行为又是否属于第四类“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”呢?从立法形式看，近几年的立法与司法解释，将非法买卖外汇、擅自发行、销售彩票等12种行为认定为非法经营罪。既然相关司法解释对非法经营的行为做了列举性规定，并没有将非法从事机动车驾驶员培训的行为规定为犯罪，就不应当把该行为作有罪类推。

　　第二，从刑法的谦抑性来看，凡是能够用民法或者行政法来调整的法律关系，就不应当用刑法来规制。刑罚应当作为最后调整社会关系的手段。本案中李某、鲁某、李某某、袁某的行为，实质上属于顺兴公司超出经营范围经营，属违章经营。邻水驾校与李某等人协商达成设立邻水驾校学府招生点，但未向机动车驾驶员培训的主管机关备案，同时，招生点有违反规定培训学员的行为。按照机动车驾驶员培训管理办法，对于违反规定设置招生站(点)未备案的，县级以上道路运输管理机构责令驾驶培训机构改正，可以并处500元以上2000元以下罚款。因此，李某、鲁某、李某某、袁某等人的行为属于行政法规调整范畴，不应由刑法来调整。

　　第三，从事实层面上看，虽然李某、鲁某、李某某与袁某达成的协议为口头协议，但是这并不影响合同的效力。袁某作为邻水驾校的法定代表人，在意思表示真实的情况下与李某等人协商设立“邻水驾校学府招生点”，实际上在李某、鲁某等人与邻水驾校之间形成了一个有效的合同关系。未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖行为是非法进行行为。非法从事机动车驾驶员培训是不是法律规定的“专营”行为呢?法律没有规定。即便是属于专营行为，由于李某等人与邻水驾校之间存在上述合同关系，李某等人以邻水驾校的名义非法从事机动车驾驶员培训的责任也应该由邻水驾校来承担。

　　终上所述，李某、鲁某、李某某、袁某等人非法从事机动车驾驶员培训不构成犯罪，但李某等人的行为违反了行政许可有关法律、法规，应移送有关部门给予行政处罚。

　　作者单位：四川省邻水县人民检察院

　　来源：刑事备忘录