【案情】

　　张某与李某于2005年登记结婚,婚后双方一直未生育小孩。2009年，李某一亲戚生育一女，但因无力抚养欲准备送与他人抚养，张某、李某得知后均表示愿抚养该女，故李某亲戚将婚生女送交二人进行抚养。2012年张某、李某因感情不和提起离婚诉讼，张某要求与李某离婚，养女依法判决抚养权的归属并由另一方依法支付抚养费。

　　【分歧】

　　第一种意见认为，离婚后张某、李某均需承担小孩的抚养费。该小孩是李某的亲戚的孩子，因其生父母无力抚养才将孩子送交张某、李某抚养，根据《中华人民共和国收养法》第十七条规定，孤儿或者生父母无力抚养的子女，可以由生父母的亲属、朋友抚养。抚养人与被扶养人的关系不适用收养关系。该种情形下张某、李某与小孩的关系并不适用收养关系，故不受是否收养登记的限制，离婚后张某、李某均需承担小孩的抚养费。

　　第二种意见认为，本案孩子的抚养权归属及给付抚养费的义务应看双方是否能及时补办相关的收养登记手续。第一种意见对收养法的相关规定理解有偏差，该种情形下张某、李某与小孩的关系不适用收养关系，应该理解为因是亲戚送养而未办理收养登记手续，故收养关系并未成立而无法适用收养关系。该条之所以这样规定是旨在排除此种抚养的违法性。本案张某、李某与养女未办理收养手续，故他们与小孩之间的收养关系不成立，因此双方对该小孩都不具有法律上的抚养义务，法定的抚养义务仍是其生父母。本案孩子的抚养权归属及给付抚养费的义务应看双方是否能及时补办相关的收养登记手续。

　　【分析】

　　笔者赞同第二种意见，主要理由如下：

　　首先，根据《中华人民共和国收养法》第十五条第一款规定，收养应当向县级以上人民政府民政部门登记。收养关系自登记之日起成立。第二十三条规定，自收养关系成立之日起，养父母与养子女的权利义务关系，适用法律上关于父母子女关系的规定;养子女与养父母的近亲属间的权利义务关系，适用法律关于子女与父母的近亲属的规定。养子女与生父母及其他近亲属间的权利义务关系，因收养关系的成立而消除。

　　其次，本案中张李二人对小孩进行收养，但是并未办理收养登记手续，故双方之间的收养关系并未成立，，即双方对该小孩不具有法律上的抚养义务，只有在二人补办收养相关手续后法院在判决张某、李某离婚的同时，才能对小孩的抚养权进行处理。这样离婚后双方都应承担孩子的抚养费。若在法院判决离婚时仍未办理收养登记手续，那么法院对孩子的抚养权应不予处理。离婚后一方自愿抚养孩子的,在补办手续后独自承担抚养费。

　　综上，笔者同意第二种意见。

　　作者：金溪县人民法院 徐瑶