裁判要旨

　　在建设工程价款优先受偿权与抵押权指向同一标的物，且该标的物拍卖、变卖所得价款不足以清偿工程欠款和抵押权所担保的主债权时，抵押权人的权益必然会因为建设工程价款优先受偿权的有无以及范围大小而受到影响。因此，抵押权人可对债务人与施工人之间的内容涉及实现建设工程价款优先受偿权的民事调解书提出第三人撤销之诉。

　　案情简介

　　一、2010年12月20日，顺康公司与永泰公司签订《建设工程施工总承包协议》。工程完工后顺康公司未支付工程款。永泰公司向贵州高院提起诉讼，请求：1.判令顺康公司支付工程款及违约金共计35350981.50元;2.请求依法将顺康公司位于赫章县城关镇原老二中处赫章县碧水蓝庭小区第1号楼、2号楼、4号楼、5号楼商场拍卖变现支付所欠工程款。

　　二、2015年4月17日，顺康公司、永泰公司达成调解协议，贵州高院作出57号调解书予以确认永泰公司有权申请人民法院对位于赫章县城关镇原老二中处赫章县碧水蓝庭小区第1号楼、2号楼、4号楼、5号楼商场拍卖变现支付所欠工程款。后由于顺康公司没有按照永泰公司、顺康公司双方在57号调解书中约定的时间支付工程款，永泰公司向贵州高院申请执行。

　　三、小河农商行是上述建筑物的抵押权人，小河农商行认为57号调解书侵害了自己的合法权益，于2016年4月25日向一审法院提起第三人撤销之诉，请求撤销57号调解书。贵州高院一审认为小河农商行不具有第三人撤销之诉的主体资格，裁定驳回了小河农商行的起诉。

　　四、小河农商行不服，上诉至最高法院，最高法院二审改判小河农商行具有第三人撤销之诉的主体资格。

　　败诉原因

　　本案中永泰公司的败诉原因在于建设工程价款优先受偿权人实现优先权时，可能损害对建筑物享有抵押权的第三人的利益，故抵押权人可以对债务人与施工人之间的内容涉及实现建设工程价款优先受偿权的民事调解书提出第三人撤销之诉。建设工程价款优先受偿权是法定优先权，该权利一旦成立，即优先于抵押权。因此，在一般的诉讼中，施工人实现建设工程价款优先受偿权，抵押人并无对抗该权利实现的权利。但当施工人与债务人就实现建设工程价款优先受偿权达成和解协议时，则可能害及抵押权人的利益。因为施工人享有的建设工程价款优先受偿权有无及大小，均有可能对抵押权人利益的实现产生重大影响。在建筑物拍卖变卖价格不足以清偿全部债务时，更是如此。因此，最高法院认为：“建设工程价款优先受偿权与抵押权指向同一标的物，且该标的物拍卖、变卖所得价款不足以清偿工程欠款和抵押权所担保的主债权时，抵押权人的权益必然会因为建设工程价款优先受偿权的有无以及范围大小而受到影响。”故最高法院据此裁定小河农商行具有提起第三人撤销之诉的原告资格。

　　败诉教训、经验总结

　　前事不忘、后事之师。为避免未来发生类似败诉，提出如下建议：

　　1、实践中开发商将在建工程抵押给金融机构用以融资的情况普遍存在，而根据《合同法》第二百八十六条的规定，施工人对于建设工程享有建设工程价款优先受偿权。建设工程价款优先受偿权为法定优先权，其权利顺位优先于抵押权。因此，银行在接受在建工程抵押时，可要求债务人协调施工人出具放弃建设工程价款优先受偿权的承诺，以维护自身利益。

　　2、虽然在同一标的物上同时存在抵押权和建设工程价款优先受偿权时，享有建设工程价款优先受偿权的施工人的债权可优先于抵押权人受偿。但并不代表抵押权人在施工人实现建设工程价款优先受偿权时只能够坐以待毙，不能有任何作为。如果施工人的建设工程价款优先受偿权并未成立或以不合理的价格拍卖、变卖建设工程，则是对抵押权人享有的抵押权的侵害。抵押权人则可主张撤销施工人的上述行为或要求施工人赔偿损失。

　　相关法律规定

　　《合同法》

　　第二百八十六条 发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

　　《物权法》

　　第三十七条　侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。

　　第一百七十九条　为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。

　　前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。

　　《民事诉讼法》

　　第五十六条 对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。

　　对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。

　　前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书;诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。

　　《民诉法解释》

　　第二百九十五条 民事诉讼法第五十六条第三款规定的因不能归责于本人的事由未参加诉讼，是指没有被列为生效判决、裁定、调解书当事人，且无过错或者无明显过错的情形。包括：

　　(一)不知道诉讼而未参加的;

　　(二)申请参加未获准许的;

　　(三)知道诉讼，但因客观原因无法参加的;

　　(四)因其他不能归责于本人的事由未参加诉讼的。

　　以下为最高法院在本院认为部分就此问题发表的意见：

　　对小河农商行是否具有第三人撤销之诉的原告主体资格……57号调解书内容错误将直接损害小河农商行的抵押权。建设工程价款优先受偿权是法定优先权，该权利一旦确定，当然优先于银行的抵押权，在建设工程价款优先受偿权与抵押权指向同一标的物，且该标的物拍卖、变卖所得价款不足以清偿工程欠款和抵押权所担保的主债权时，抵押权人的权益必然会因为建设工程价款优先受偿权的有无以及范围大小而受到影响。从现有的证据材料看，57号调解书的执行标的物有三套房屋，其中，在两套房屋上小河农商行设有抵押权，该三套房屋在57号调解书执行过程中三次流拍，后小河农商行设有抵押权的两套房屋一套被变卖，一套直接作价抵偿给永泰公司，而从剩余抵押物的评估价来看，尚不足以清偿小河农商行的全部债权，因此，小河农商行对于57号案件的处理结果，有法律上的利害关系。如果57号调解书存在错误，通过当事人约定的方式随意扩大法定优先受偿权的范围，将直接损害小河农商行的抵押权。

　　案件来源

　　贵阳农村商业银行股份有限公司小河支行、泸州市永泰建筑工程有限公司第三人撤销之诉二审民事裁定书[最高人民法院(2017)最高法民终38号]。

　　延伸阅读

　　建设工程价款优先受偿权与抵押权之间的关系的判例

　　一、不能在案件受理阶段即排除抵押权人对抗建设工程价款优先受偿权人的权利

　　案例一：交通银行股份有限公司广西壮族自治区分行与广西越洋房地产开发有限公司、福建省闽鑫建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书[最高人民法院(2016)最高法民终193号]最高法院认为：“因工程款优先受偿权与抵押权之间的顺位是法定的，工程款优先受偿权一旦确定，则当然优先于抵押权，从而使抵押权人的权益在法律上受到影响，因此抵押权人对于工程款债权人与债务人之前确认工程款优先受偿权的诉讼，具有法律上的利害关系，属于民事诉讼法第五十六条所规定的第三人。本案交行广西分行作为抵押权人，对于闽鑫公司与越洋公司之间确认闽鑫公司具有工程款优先受偿权的诉讼，具有法律上的利害关系，可以以第三人的身份参加诉讼。因其可以信赖闽鑫公司向其出具的放弃优先受偿权的《承诺函》，故其未参加闽鑫公司与越洋公司之间的诉讼，不应属于阻却第三人撤销之诉的可归责于本人的事由。交行广西分行提供的闽鑫公司表示放弃工程款优先受偿权的《承诺函》，已经初步表明生效调解书确定闽鑫公司仍享有优先受偿权的内容，极有可能存在错误并损害交行广西分行的抵押权。闽鑫公司提出交行广西分行不具有第三人撤销之诉的主体资格，但其所提理由是认为其工程款优先受偿权属于法定的权利，抵押权人无权对抗。对于确定无疑的工程款优先受偿权，此观点无疑是正确的。但其工程款债权是否符合取得优先受偿权的法定条件并非不可争议，同时因本案还涉及闽鑫公司曾向交行广西分行承诺放弃该项权利，而目前并无法律、法规和司法解释规定工程款债权人放弃优先受偿权无效，故不能在案件受理审查阶段即当然排除抵押权人通过诉讼对工程款优先受偿权的存在与否提出对抗的主张。闽鑫公司该放弃优先受偿权的承诺行为是否有效及其是否能达到使交行广西分行的抵押权取得优先地位的效果，应当经审理根据案件具体情况作出最终认定。”

　　二、抵押权人可主张撤销施工人与债务人之间的关于建设工程价款优先受偿权的判决

　　案例二：中国建设银行股份有限公司广州天河支行与广州房实工程总承包有限公司、广州洪德置业有限公司金融借款合同纠纷二审民事判决书[最高人民法院(2016)最高法民终174号]最高法院认为：“本案中，根据已经发生法律效力的(2008)天法民二初字第2615号民事判决，建行天河支行对洪德公司名下的广州保利丰花园二期C栋部分建筑享有抵押权，该抵押权系担保物权，应属民事权益自无疑义。(2010)粤高法民一终字第169号民事判决判令房实公司对不属于优先受偿范围的利息也享有优先受偿权，从而改变了涉案工程款优先受偿权、抵押权及普通债权的受偿顺序。而这一受偿顺序的改变，客观上减损了建行天河支行实现抵押权的责任财产，对将来建行天河支行实现抵押权构成不利益，使得建行天河支行的抵押权陷入不能充分实现之虞，亦即损害了建行天河支行的民事权益，该损害事实的认定，不以已然造成建行天河支行实际受偿金额的减少为必要条件，只需存在此种不当损害的客观危险性即为已足。原审判决以建行天河支行、房实公司的债权实现情况尚未明晰，建行天河支行不能证明其实际受偿的金额减少为由，否定建行天河支行合法权利实际受到损害，系对《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条中‘损害其民事权益’理解错误，本院予以纠正。”本案最高法院最终判决撤销了(2010)粤高法民一终字第169号民事判决书。

　　案例三：中国建设银行股份有限公司宜丰支行建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书[江西省高级人民法院(2017)赣民终71号]该院认为：“建行宜丰支行提起第三人撤销之诉，申请撤销天工公司与志超公司建设工程施工合同纠纷一案的民事判决书，该民事判决书第二项确定天工公司对其承建的工程即志超公司的厂房享有优先受偿权。因工程款优先受偿权与抵押权之间的顺位是法定的，工程款优先受偿权一旦确定，则当然优先于抵押权，从而使抵押权人的权益在法律上受到影响，因此，建行宜丰支行作为涉案工程的抵押权人，与工程款债权人和债务人之间确认工程款优先受偿权的诉讼判决处理结果具有法律上的利害关系，属于民事诉讼法第五十六条所规定的第三人，具备提起第三人撤销之诉的原告主体资格。建行宜丰支行于2016年2月得知(2015)宜中民四初字第23号民事判决书内容后，于当月提起本案第三人撤销之诉，符合法律规定的六个月起诉期间。本案一审建行宜丰支行起诉时，已提供涉案厂房系列房产证(宜丰房权证权字第××-××号，产权登记时间均为2012年4月26日;宜丰房权证权字第××、××号，产权登记时间均为2012年11月9日)等证据，可以初步表明生效判决书关于竣工日期为2014年4月23日的认定可能存在错误，而该认定影响到对天工公司是否仍应享有涉案厂房优先受偿权的认定。判决书确定天工公司对涉案厂房享有优先受偿权的内容可能损害建行宜丰支行的权益。据此，本案建行宜丰支行提起第三人撤销之诉，符合民事诉讼法及其解释中规定的第三人撤销之诉应具备的条件。至于天工公司对其承建的工程是否享有优先受偿权，应当经实体审理根据案件具体情况作出最终认定。”