导语

　　律师的执业水平与其执业年限通常并不完全成正比，真正决定律师执业水平的是其办理案件的思维方法。如果说具体运用事实和法律是律师承办案件的外壳，那么律师的思维方法就是律师承办案件的核心。一个职业律师的思维方法决定了驾驭案件事实和法律的水平，进而决定案件的成败。

　　律师办理案件的思维方法可从组织架构、实务操作以及观点呈现三个方面进行研究和思考，对于商事律师而言，面对错综复杂的商事法律关系，我们针对上述三个方面，就商事律师的思维方法阐述如下：

　　以团队驾驭个体的思维方法

　　由于商事法律事务具有头绪繁多、法律关系复杂、涉及主体众多这些特点，我们传统的单兵作战思维方法已经不能适应形势的要求，单个律师在承办重大的商事法律事务过程中往往会感觉捉襟见肘，案件承办的质量往往也大打折扣。所以，作为商事律师一定要有团队化意识，由团队来承办案件，通过团队来统领个体的智力和体力。就商事律师承办案件过程的团队化模式，我们有一些实务的经验可以与大家分享、探讨。

　　我们把团队分为行政板块、营销板块、文化板块、业务板块四个板块，每一个板块都是团队作战不是单打独斗。

　　第一个板块是行政板块，我们在团队内部有一个由数人组成的行政部门，行政部门主要是对团队进行行政和后勤支持，并且定期举办行政例会，对每周的行政事务进行总结、对下周行政事务进行安排，以及出现问题及时进行处置。

　　第二个板块是营销板块，也就是品牌建设。这个板块主要是对外负责团队美誉度、知名度建设和传播。围绕这个功能，在营销层面设置了多个载体，比如团队的"瀚商法言"微信公众号和"瀚商沙龙"。"瀚商法言"微信公众号主要对对外发布团队业务过程中形成的的比较有独创性的理论性文章;目前"瀚商沙龙"已经举办了16期，没有意外的情形下，团队每周五下午都会举办"瀚商沙龙"活动。除此之外，还有通过新媒体手段形成的其他营销平台，比如律师个人微信号、微信群、博客、学术论坛等。

　　第三个板块是文化板块，这一板块主要是为律师团队提供心灵和精神的支持，增强对团队的凝聚力、归属感。为了加强对团队的支撑，在文化方面首先是经费保障和机制建设。具体而言，团队会在每年的父亲节、母亲节、儿童节、妇女节、春节等节日期间，向每一位团队成员及家人赠送小礼品和举行相应的庆祝活动，以此增强团队成员的归属感和认同感;另外，团队每年都有至少两次外出旅游度假的机会。上一次团队举办了"登泰山、齐鲁行"的活动，团队一共18人参与，前后历时5天，通过这个活动团队成员之间相互增进了友谊、加强了沟通。

　　第四个板块是业务板块，主要是指本团队的“头脑风暴”业务操作模式。之前在别的场合我们就跟大家分享过我们团队的业务操作模式，这个业务操作模式可以总结为十二个字"流程管控、头脑风暴、专题笔记"。

　　“流程管控”是在一个EXCEL表格中展示所有诉讼和非诉案件，并在每天下午逐一进行流程控制，对具体案件的新进展进行逐一填充，以便团队每一位成员了解案件的最新动态。

　　“头脑风暴”是团队通过多媒体手段全员参与正在承办的案件的研讨，研讨过程中会把案件争议的事实和法律归纳为焦点，再每一个焦点进行逐一研讨，这种研讨是叠加式的、逐层深入的，不是记流水账式的，所以每次研讨的成果都是新的，对专题的奉献都是新的，有的案件研讨时间会持续长达几个月，次数多达一百多次，经过一遍遍地对案件焦点进行研讨后，团队对每一焦点问题理解都将特别扎实。

　　“专题笔记”是专人在“头脑风暴”的过程中记录下来的研讨的成果，我们承办的一些大型商事案件的专题笔记多达七八万字，这样的专题笔记相当于一本硕士论文。专题笔记可以说是团队化业务模式的独门武器，为团队化业务模式提供有力支撑，庭审中出现的所有问题基本上都不会超出专题笔记的范围，拿着这个专题笔记出庭，团队的出庭小团队可以在法庭游刃有余，最大程度保障案件的代理质量。

　　以上是第一部分，商事律师为了适应形势的要求，不能再单打独斗、单兵作战、各自为政了，必须坚持团队化模式。管理板块、营销板块、文化建设板块、业务板块共同构成了团队化模式，这样的团队化模式对团队每一个个体都起了统率统筹的作用，最终形成合力。

　　商事律师一定要增强团队化的思维方式，以团队驾驭个体的思维方法，通过团队化的运作，形成一个组织架构，更好的承办商事业务。这种团队化的思维方式，最终结果是团队的每一位成员各得其所、各取所需，相对分工但又紧密配合，团队战斗力超强。

　　以法理驾驭法条的思维方法

　　“以团队驾驭个体”完成了商事律师的组织架构，这是我们开展工作的前提条件和组织保障。但是，商事律师应该如何承办案件?我将通过以法理驾驭法条的思维方法对该问题进行解答。

　　很多律师在承办案件过程中，经常是翻遍所有的法条，有时候找到一个法条，奉为救命稻草，当找到另一个法条时，又把前一个救命稻草取而代之，我们称之为“稻草主义”。实际上，我认为律师承办案件如果仅仅依托于法条，抓到的永远只是稻草，即便偶然取得了成功，也是不可取的。因为如果我们陷入“稻草主义”，通过法条来支撑我们的诉讼请求或工作目的，这是靠不住的，法条只是一个工具，作为法律人应该把握的适用法律的本源应当是法理而不是法条。

　　对于商事律师而言，更应该讲法理，正如之前所说，商事法在现行的民商合一体制下，与民事法紧密关联，商事法来源与民事法，如果我们不从民事法中去寻求商事法的法理，然后在从民事法的法理基础上形成商事法独特的法理基础，通过商事法的法理去驾驭法条，我们就会陷入法条的汪洋大海中，当我们面对复杂的商事案件时，我们可能会无所适从。为了充分说明我的观点，接下来我将会举两个例子。

　　第一个是物权期待权的例子。我们在承办一起案件的过程中，一审二审已经取得全面胜诉，并且已经进入执行程序，但是我们的被申请执行人在此时申请破产并被法院受理，根据《破产法》第19条的规定，一旦企业进入破产程序，有关该企业的执行程序应该中止和保全措施应当解除，这一法条可能成为被申请执行人的一道护身符。

　　如果我们不以法理来驾驭法条，面对这道护身符，我们就很可能束手无策，被申请人会理直气壮地对法院的执行行为提出执行异议和复议——我已经破产了，你已经不能申请执行了，你赶紧作为债权人申报债权吧。

　　按常规的观点，我们是无路可走的。但是作为申请执行人，我们应当知道执行财产并非千篇一律都必然地纳入破产财产，如果执行标的物是特殊的债权，比如说是具有物权属性的物权期待权，便能够构成对破产程序的抗辩。物权期待权在《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》中有多体现，从中能够归纳出物权期待权需要具有以下四个要素：一是债权人已经支付全款，二是债权人是善意的，三是债权没有办理登记手续，四是已经转移占有。

　　为了印证我们的观点，我们特地看了破产法的起草小组组长李曙光老师的论文，他在破产法释义中强调了哪些情形不能纳入破产财产，比如特定物买卖已经支付全款的，不纳入破产财产。

　　我们团队在承办此案中，通过物权期待权概念的引入，驾驭了相关法条以及司法解释，从而构成了我方对破产程序的抗辩。即便是被执行人已经进入破产程序，但由于我方的执行标的物是特定物，且我方已支付全款，不能作为破产财产，法院应当驳回被执行人的执行异议。最终我们的这一观点得到法院的支持。

　　第二个是合同失效的例子。在一起合同纠纷仲裁案中，对方主张我方未履行合同义务，要求我方承担违约责任将近一个多亿。在这样一个合同纠纷中，约定的违约事由已经出现的情况下，我们如何抗辩如果没有以法理驾驭法条的思维方法，很可能对此案找不到突破口。

　　经过对案件的深入的研讨，在两个吃透——"吃透事实，吃透法律"工作原则的指导下，我们最终发现一个问题，原告主张的合同实际上是一个附解除条件的合同，附解除条件的合同会产生一个法理上的概念——"合同失效"。根据《合同法》第45条的规定"附解除条件的合同，当解除条件成就时合同失效"，我们很快调整了战略，以合同失效对抗对方主张的违约责任。

　　由于本案是一个附解除条件的合同，而且解除条件已经成就，因此，原被告签署的合同失效。合同失效导致合同不产生效力，合同没有效力和合同权利义务终止是不同的，其法律效果实际上与合同无效更加接近，附解除条件的合同条件成就时合同失效，失效将使合同不具有法律效力，"皮之不存毛将焉附"，不能根据一个已经失去效力的合同主张违约责任，当然，对方可以主张其他责任，比如合同变更的损失赔偿责任。因此我方的答辩意见是驳回对方的全部诉讼请求，对方如有损失可另行提起诉讼;同时，由于合同失效，对方占有我方交付的金钱，不具有法律依据，构成不当得利，我们基于不当得利提出反请求要求对方返还已支付的价款。

　　仲裁委对我方上述案件的答辩意见予以认可，并且支持我方的反诉请求，最终支持我方的全部观点，我们取得全面胜诉。本案中核心的关键词就是"失效"，但这一概念在司法实践中，特别是商事实务中很少出现，我们为什么会有合同失效这样的概念呢?那是因为我们团队在研究过程中，发现合同效力包括一个"效力群"，这个"效力群"有关的每一个有关于效力的概念，都有其独特的价值，都将驾驭其所属的诸多法条，这个"效力群"包括合同有效、无效、成立未生效、合同可变更可撤销、合同失效等。我们就从中择取合同失效来进行抗辩，从而驳回原告关于违约责任的全部请求，获得全面胜诉。

　　第二部分主要讲，作为商事律师，我们需要借助民法法理，在承办案件的过程中，由于现行的商事法并没有形成体系化的基础理论，我们需要借助民事法，形成商事法的法理基础。以法理驾驭法条，避免陷入法条主义的汪洋大海中。

　　以逻辑呈现观点的思维方法

　　商事法律头绪繁多，知识量大，商事律师非常有必要具备较强的逻辑思维能力。如果我们有一个组织性较强的团队，同时具备以法理驾驭法条的能力，但在呈现观点时逻辑出现问题，那也是很遗憾的。

　　应该说由于律师的逻辑思维出现瑕疵，导致案件辩论、质证、陈述等环节出现问题，甚至案件败诉，这样的案例比比皆是。有些律师在代理意见中说以下发表三点意见，但是全文却讲了五点意见;或是在发表辩论意见时，对某一问题的观点是肯定的，但在呈现观点时又不知道该认可还是否定;或是某一事实是下一步论证展开的基础，却在这一事实尚未确定时展开下一步的论述;有的律师主张侵权责任承担，却不论述侵权的四要件。这些都是比较突出的逻辑错误。

　　逻辑中最主要的原理是同一律。同一律是指对某一事实的判断和观点都应当是一致的。我们常说的言之成理、自圆其说，实际上就是我们在发表观点时不要违背同一律，论述时要始终要围绕这一观点。

　　作为职业律师，思维一定要区别于普通老百姓，这里的老百姓是指没有经过严格的法律逻辑思维能力训练的非专业人员，他们发表观点时通常是发散的、零散的、描述性的、不具有逻辑性的，很多当事人在法庭上发言时经常被法官打断，就是因为其发表观点时没有明确的中心、指向和目的，前后不一致。而作为职业律师，就需要经过严格的专业训练，围绕所主张的观点，通过严谨的逻辑思维扎实地对问题展开论述。

　　尊重矛盾律也是逻辑思维中的一项重要内容。我们不能认为一个事物既存在又不存在、既是对的又是错的，观点不能自相矛盾。比如我们的一个案子中，对方律师认为合同已经解除，但在论述另一问题时又认为合同没有解除，这就犯了逻辑的矛盾律。

　　除了逻辑中应该注重同一律和矛盾律外，作为商事律师还应当具备归纳法的思维能力。法律人通常用的是演绎法，通过对法律的适用得出自己的观点，但是要在纷繁复杂的案件事实、法律、主体中择其重点地发现对案件有用的要素，就必须要求法律人具备去伪存真、去粗取精的归纳法思维，优秀的律师能将复杂的问题简单化，合格的律师能把复杂的问题复杂化，而不合格的律师把简单的问题复杂化。归纳法的适用范围也是很广泛的，比如会见客户，法庭辩论、证据质证、与法官交流等情形。

　　律师在执业活动中没有很强的归纳能力，汲取的信息就是很繁杂的、没有头绪的、没有重点的，这样律师对材料的处理就只是一台"复印机"。基于归纳能力对法律工作的重要性，在团队培训中可以选取会见客户中"倾听"这一场景，对团队成员进行培训。实际上倾听的过程就是从客户讲述的案件情况中汲取信息的过程，这个汲取信息的过程主要运用归纳的思维方法。一位归纳能力强的律师，能够用很短的时间从复杂的法律关系中给客户一个高屋建瓴的归纳意见，这样就能以其专业能力打动客户。

　　最后一部分主要是讲作为商事律师要加强逻辑思维能力的训练，更好的呈现我们的观点。

　　综上，我们从商事律师的思维方法着手，立足于改变商事律师的观念和提高专业技能，就上述"以团队驾驭个体的思维方法"、"以法理驾驭法条的思维方法"和"以逻辑呈现观点的思维方法"三种思维方法，与律师同行分享，敬请不吝赐教。

　　注：本文是作者在"国际税务律师联盟"专题讲课整理稿

　　作者：陈波，京师律师事务所高级合伙人，京师瀚商律师团队首席律师，中国政法大学商法博士研究生

　　来源：瀚商法言