外观设计，似乎是三种专利中门槛最低的一类。外观设计侵权纠纷，在专利侵权中最为高发，因产品的设计要素都在外表，一目了然，容易被仿效。案件虽多，但其技术含量仍不容小觑，外观设计中有些概念非常具有深度，许多业内人士都无法拿捏准确，比如颇具争议的“一般消费者”，以及下面这个案件中出现的“设计空间”。

纸巾是家庭必备之物，“清风”纸巾作为常见的知名品牌，相信很多人都用过。可能少有人注意，“清风”的权利人是金红叶纸业集团。多年经营，深知品牌建设的不易，金红叶公司对知识产权保护格外重视，不仅注册了富有特色的“清风”字体商标，还陆续申请了一系列专利，从纸品的生产加工方法到包装图案，共一千多件。其申请的外观设计专利权中，不仅有纸手帕、卷纸、抽纸等各种常用纸品的多款外包装设计，为保万无一失，甚至连单包和整捆纸品的包装都分别申请了专利。金红叶公司的知识产权意识之强，值得很多公司学习。

2016年，金红叶公司的一名员工出差时发现，芜湖某超市出售的一款纸手帕仿冒了清风的包装设计，于是把这个情况反映给了公司。公司调查发现，这款手帕纸是当地一家纸品公司生产。其外包装使用黄色为主色调，在商标周围有一圈花朵装饰图案，与自己旗下一款“清风”手帕纸的外观设计专利非常相似。不仅如此，其使用的商标字体与自己的注册商标“清风”的字体也很接近，其傍名牌的意图非常明显。这家公司还算有点基本的法律常识，没有直接使用“清风”两字。金红叶公司以其侵犯自己的外观设计专利权为由，将生产商告上了法庭。

被告答辩认为，因为清风纸巾的知名度较高，自己特意做了规避设计，生产的纸巾包装与金红叶公司的外观设计存在诸多差异，比如：周围使用的花朵种类与“清风”不同，并且花朵与绿叶、花枝的搭配组合也明显不同，消费者能够轻易识别并区分开来，不会混淆。此外，手帕纸领域存在许多现有设计，类似涉案外观设计一样用花朵簇拥点缀商标的设计元素已在现有设计中出现过，因此，可供后人自由发挥的设计空间很小，自己做的这些规避设计，已经足以使得二者具备明显区别，不构成侵权。另外，自己与涉案专利相似的仅有居中的字体设计，但金红叶公司起诉的是外观设计，并非商标，如果金红叶公司认为被告存在商标侵权，应当另行起诉。

而金红叶公司则认为，纸巾包装领域的设计空间非常广阔，虽然二者存在一些细节差异，但这些细节差异放在较大的设计空间下，对一般消费者的视觉影响非常小，可以忽略。我国外观设计采用“整体观察、综合判断”的比对原则，侵权产品与专利权整体设计布局相似，色调相同，因此，二者整体看来仍属于相近似的外观设计，构成侵权。

涉案外观设计的主视图

庭审中，原被告双方都提到了“设计空间”，并且争议很大，观点截然相反。可见，在某些场合，设计空间对侵权判定相当重要，如何理解适用，关系着案件的成败。那么，究竟什么是设计空间？它对侵权判定有着怎样的影响呢？

在外观设计的比对中，常常见到设计空间的身影。它并不是一个新颖的概念，早在2010年的一件指导案例中，最高法院就详细地评析过设计空间对外观设计专利权效力判定的影响[（2010）行提字第5号]；国知局和北京高院也曾专门出台过专利侵权判定指南，其中进行了细致的阐述；但在规范性文件的层面，仅有2016年出台的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》给了个官方定义：人民法院在认定一般消费者对于外观设计所具有的知识水平和认知能力时，一般应当考虑被诉侵权行为发生时授权外观设计所属相同或者相近种类产品的设计空间。设计空间较大的，人民法院可以认定一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别；设计空间较小的，人民法院可以认定一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较小区别。

2010年最高法的指导案例中认为，设计空间是指设计者在创作特定产品外观设计时的自由度，受到现有设计、技术、法律以及观念等多种因素的制约和影响，设计空间对于确定相关设计产品的一般消费者的知识水平和认知能力具有重要意义。在设计空间受到很大限制的领域，由于创作自由度较小，该产品领域内的外观设计必然存在较多的相同或者相似之处，该外观设计产品的一般消费者通常会注意到不同设计之间的较小区别。反之，设计空间大，则一般消费者更不容易注意到细小的设计差别。

北京高院2017年出台的《专利侵权判定指南》中，也对设计空间的概念提出了自己的观点：界定一般消费者的知识水平和认知能力时，应当考虑外观设计专利申请日时授权外观设计所属相同或者相近种类产品的设计空间。设计空间是指设计者在创作特定产品外观设计时的自由度，受如下条件的限制：（1）产品或其中零部件的技术功能；（2）采用该类产品常见特征的必要性；（3）现有设计的拥挤程度；（4）其他可能对设计空间产生影响的因素，如经济因素（降低成本）等。某一设计特征对应的现有设计越多，对该特征设计空间挤占越显著，其设计空间越小，替代性设计方案越少，细微差异会对整体视觉效果产生较大的影响；反之，现有设计越少，对该特征设计空间挤占越轻微，其设计空间越大，替代性设计方案越多，细微差异不会对整体视觉效果产生明显的影响。

从上述观点的共通部分可见设计空间的基本概念：

1、设计空间是界定“一般消费者”认知能力和知识水平的重要因素，而一般消费者是侵权与否的直接判定主体；

2、设计空间越大，不同外观设计之间的较小的区别就越容易被忽略，即越容易被判定为相似，反之亦然。

虽然设计空间的大体概念是一致的，但是各家仍存在细节方面的冲突。以最高法的解释和北高院的指南来对比，解释中，设计空间的判定时间点是被诉侵权行为发生时授权外观设计所属相同或者相近种类产品的设计空间；而指南中，则是外观设计专利申请日时授权外观设计所属相同或者相近种类产品的设计空间。最高法2010年的指导案例中也提及：“在考虑设计空间这一因素时，应该认识到，设计空间的大小是一个相对的概念。在设计空间极大的产品领域和设计空间受到极大限制的产品领域这两个极端之间，存在着设计空间由大到小的过渡状态。同时，对于同一产品的设计空间而言，设计空间的大小也是可以变化的。随着现有设计增多、技术进步、法律变迁以及观念变化等，设计空间既可能由大变小，也可能由小变大。”

最高和北高在判定时间上的冲突，作为地方法院的观点，北高指南自然拧不过最高法解释，但值得思考的是，北高的指南出台在最高法解释之后，正常操作是对司法解释未尽之处予以补全，但此处为何敢公然对抗，给出冲突的观点呢？难道在解释出台后的一年里，局势发生显著变化，北高法经过深思熟虑，认为解释已经跟不上时代的发展？这两个时间点，到底哪个更合适呢？

此外，北高院指南中，阐述了“现有设计拥挤程度”对设计空间的影响，即某一设计特征对应的现有设计越多，对该特征设计空间挤占越显著，其设计空间越小，替代性设计方案越少，细微差异会对整体视觉效果产生较大的影响；而最高法（2017）民申5056号民事裁定中认为：“人民法院在认定一般消费者对于外观设计所具有的知识水平和认知能力时，确应考虑被诉侵权行为发生时授权外观设计所属相同或者相近种类产品的设计空间，但这里所称的“设计空间”，是指该类产品的设计空间，而不是具有某些特定设计特征的产品的设计空间。”两家存在设计空间的宏微观之争。那么，设计空间究竟是对某一设计特征的理解，还是对某类产品整体的限定呢？二者对侵权判定的结果又有怎样的影响？

再有，现有设计的多寡如何影响设计空间，国知局也出过一个专利侵权判定与假冒专利认定指南，与北高院意见截然相反，认为大量存在的现有设计本身就能够说明设计空间是非常丰富的，如下面这个车轮案例，现有设计存在大量造型各异的车轮辐条设计，因而车轮辐条的设计可供发挥的自由度很高，设计空间较大。而北高院则认为，现有设计特征越多，则替代性方案越少，从而设计空间就越小。二者究竟谁更准确？

以上细节，实务中争议颇多。笔者在此给出自己的思考，供读者参考。

申请日在前，侵权行为发生在后，而外观设计专利保护期最多有10年，这两个日子相隔的时间可能会很长，在这期间内，产品是不断变化发展的，10年的时间，足够产品更迭数代，设计空间当然也在变化。虽然这一点司法适用中不存在障碍：最高法的解释有规范力，北高院的意见没有，但值得思考的是，时间点的不同，对个案会产生怎样的影响？

同一件专利权，同样的侵权产品，在设计空间大小不同的情况下，判定结果可能是相反的。以手机为例，过去的按键式手机，翻盖、直板、滑盖、有无天线、键位样式和布局等等，存在许多花样，设计空间较为丰富，但现已全部被智能触屏手机替代，二者的设计迥异，如今的智能手机，设计理念一致趋于更高的屏占比、更轻薄的机身，使得各家造型大同小异，可供发挥的设计余地已经很有限，仅在边角、开孔、实体按键、摄像头和指纹识别器位置布局方面存在一些细微差异，这些差异占整体面积的比例很小，若此时仍按照过去按键手机时代较大的设计空间来评价，这些细微之处的差异一旦被忽略，则几乎各家的手机都会构成相似，这显然是不合适的。

再比如路灯，过去的路灯，更多考虑其功能性，设计想象力有限，基本都是统一的玻璃灯罩中安装光源的设计，而现在路灯专利就已经有数万件之多，路灯的美感造型已经成为消费者是否选择的重要因素，厂家在设计方面的想象力与投入今非昔比，设计自由度非常高。此时若仍以过去很小的设计空间理念来强调细节方面差异的影响，则会促使厂家更多地以“山寨”方式减少成本，而不愿花费智力进行较大的设计改进，不仅对专利权人不公，也不利于行业良性发展。

再以设计空间制度的立法目的分析，设计空间本身是为了更加全面、客观地界定一般消费者的知识水平与认知能力，以此为背景，准确评估设计者在设计当下可供发挥的自由度大小，从而判断被控侵权产品与专利权相区别的设计特征存在的理由、必要性与智力含量程度：究竟是山寨性质的搭便车，还是无从发挥的无奈之选。

因此，综上分析，在专利侵权判定中，评价设计空间的时间点以专利侵权行为发生时更为准确、公平。不过，在专利权效力的评价即专利无效程序中，专利权与现有设计的比对，设计空间的时间点当然是以专利申请日为准。

“设计特征，是指具有相对独立的视觉效果，具有完整性和可识别性的产品的形状、图案及其结合，以及色彩与形状、图案的结合，即产品的某一部分的设计”。（北高院《指南》）

审查指南与司法解释，并未对设计特征这个基本概念进行定义，虽然有北高院指南作为参考，但实操中，如何准确理解，仍存在一定的分歧。如：

1、设计特征需要分割到什么程度。以茶杯为例，通常包括杯身、杯盖、把手这些部分；进一步细分，杯盖可以有提手、盖体组成，杯身可以分数个面，也可以分上中下几部分；把手同上；再进一步，盖体等还可以分内外面的设计。哪些才是设计特征？应当细化到什么程度？各特征之间，是否要在同一层级上？可想而知，缺乏明确的判定标准，不同裁判者有着不同的理解，实务中必然会造成混乱。

2、同类产品所具有的设计特征种类可以存在较大区别，难以互相参照；以路灯为例，有的包括灯壳、灯罩、灯泡，有的可能只是一块平板，上面点缀着led发光芯片，根本不需要灯罩、灯泡这些，二者同为路灯，但设计特征完全不同，根本无法互相对比参照。

3、不同产品如何准确地用一套标准适用。以本文案例中的纸巾包装来说，其作为包装膜，没有明显的产品部分之分，若简单地以包装成型后的正面、背面、侧面来区分其设计特征，则可能存在设计特征被人为割裂的情况，因为其上的图案可能贯穿数个表面，共同组成完整的图案；而且，包装膜展开时为平面，图案是其最重要的因素，是否应以图案整体来作为其设计特征？如何将整幅图案有机地分割成数个设计特征？如何在现有设计中找寻有参考价值的设计特征？这些问题实际存在，但难以统一解决。同种产品中不同的设计特征如何划分，就已经存在相当的混乱，要为各类产品统一出一套共通的适用标准，可想而知其难度会有多大了。

故而，以某一类产品整体来考虑其设计空间的可能性，是更为简便可行的做法，如何考虑，需要结合现有设计的具体状况，见下述分析。

北高院认为，现有设计特征越多，对该特征设计空间挤占越显著，其设计空间越小，替代性设计方案越少，细微差异会对整体视觉效果产生较大的影响。

此观点似乎有一定道理，对设计者而言，若可能的设计特征在现有设计中都已出现，可供其发挥的空间被挤占的微乎其微，此时设计者再创造出截然不同新设计的成本巨大，也就只能选择对现有设计的细节进行改动了。因此，这种“无奈之下”的改动，即使与专利权差异不大，但因为设计空间很小的缘故，也不能认为其构成相似。

不过仔细分析，此观点存在一个隐含的漏洞或前提：设计特征可能的数量类似比特币那样，是有限、可知的。若某一设计特征只有100种设计，其中90种都已经被现有设计公开，那么设计者只剩下10件发挥的余地，设计空间自然很小。

问题在于，这个前提并不成立。无人能判断某类产品中的某一设计特征存在多少种设计。并不否认，现有设计（通常是专利数据库中公开的内容）确实是有限的，但无论设计发展到何时，任何人都无法断言：“这类产品上某一特征所有可能的设计都已经被证明，共计2100万种，不会再出现新的设计”。也就是说，现有设计有限，但设计潜力未知，二者并不存在必然的因果联系，仅以现有设计数量的多寡，是无法推断某一具体特征设计潜力大小的。任何时候，在不被产品功能所局限的特征（比如车轮必须是圆形）上，都可能出现新的设计，这也正是人类不断进步、超越前人、“更高、更快、更强”的表现之一。设计空间所评价的，正是出现新设计的难度大小。

因此，最高法院和国知局的观点更为恰当：当有证据证明现有设计形式多样、风格迥异、异彩纷呈时，恰恰说明该领域产品创造自由度较高，设计空间很大，此时细微的区别对整体视觉效果的影响较小。

经历了上面的分析，再回到案件中，相信读者已经有了自己的判断。

作为金红叶公司的代理人，我在庭审中主张：考虑到被控侵权产品的性质，属于包装类产品，形状要素对整体视觉效果的影响较弱，图案与色彩则是对一般消费者视觉造成冲击的重要因素。而图案设计本身，存在非常大的自由度，在透明的包装膜上设计图案，类似在白纸上作画，对创作者没有任何的限制，存在无数的可能性，其设计空间极大。现实也是如此，市面上的纸巾包装，风格多样，异彩纷呈。在这种情况下，一般消费者关注的是图案整体的大的设计，不会注意到花朵种类不同、绿叶数量有别这些细微差别。被告刻意使用与原告专利权整体布局、色调相似的设计，足以构成侵权。最终，被告在压力之下选择了和解。

正如引言所述，知识产权领域存在许多看似微小但非常具有技术含量的概念。如设计特征、设计空间，可能10个裁判者会有11种不同的理解，这种混乱或许会持续到其概念被法律所明确。在个案中，如何准确地理解、运用这些概念，并恰如其分地引导裁判者，对代理人提出了极高的要求。也正是因为这种复杂性，近年来的审判中设计空间渐渐被边缘化，“现有设计参照系”取而代之。笔者将在后续文章中，陆续分享自己的思考。

来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）

作者：李青尘 瑞途知问律所联盟 安徽知问律师事务所创始合伙人