当事人信息

抗诉机关青海省民和回族土族自治县人民检察院。

上诉人（原审被告人）马某1，男，1971年10月28日出生于青海省民和回族土族自治县，汉族，小学文化程度，无业，住该县。因涉嫌盗窃罪于2014年9月4日被民和回族土族自治县公安局取保候审。本院于2018年2月6日决定逮捕。同年2月9日被海东市公安局执行逮捕。

辩护人李某2，青海知安律师事务所律师。

审理经过

青海省民和回族土族自治县人民法院审理青海省民和回族土族自治县人民检察院指控原审被告人马某1犯盗窃罪一案，于2016年4月12日作出（2015）民刑初字第55号刑事裁定,该裁定已经发生法律效力。青海省海东市人民检察院以原裁定适用法律错误，定性不当为由，向本院提起抗诉。本院以该案属认定事实不清，适用法律错误为由，于2017年3月24日作出（2017）青02刑抗1号再审决定，指令原审法院另行组成合议庭对本案进行再审。青海省民和回族土族自治县人民法院启动再审程序，于2017年5月25日公开开庭审理，并于同年9月27日作出（2017）青0222刑再2号刑事判决。原审被告人马某1不服，提出上诉。青海省民和回族土族自治县人民检察院于2017年10月9日以民检公诉诉刑抗（2017）2号提出抗诉，海东市人民检察院于同年12月7日向本院提出东检公诉支刑抗（2017）12号支持刑事抗诉意见书。本院依法组成合议庭，于2018年1月18日公开开庭审理了本案。青海省海东市人民检察院指派检察员李某1出庭履行职务。上诉人马某1及其辩护人李某2到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定，2006年7月25日，被告人马某1的哥哥马某借用马某1的身份证在中国农业银行民和县支行办理了一张卡号为×××的银行卡，后一直持有并使用该卡。2010年1月13日，马某将20万元现金存入该卡，存款人与代理人签字均为马某。后将该卡交给被害人李某用于归还借款，李某于当日从此卡中取现金1500元。2012年10月份李某使用此卡取现时发现此卡已成为无效卡，遂与马某前去银行查询。经查询得知，2012年3月15日，被告人马某1在李某不知情的情况下，到中国农业银行民和县支行将被害人李某持有的×××银行卡挂失注销，后陆续将卡内的20万元存款转入其新办理的卡号为×××的银行卡内，据为己有，拒不归还。

一审法院认为

原判认为，被告人马某1将其兄即持卡人马某×××的农行卡20万元现金据为己有的行为，主观上被告人马某1×××的农行卡的钱系马某存入而其仅代管，当马某主张权利要求返回时，在民事诉讼及本案侦查环节公然加以拒绝，在此情况下，被告人马某1重新办理银行卡并将卡内现金转账的行为，属公然据为己有，不具有秘密性；

客观方面，根据我国银行法的规定，无论银行卡由谁实际持有并使用，银行卡的权力义务都由申领人承受，卡内资金在法律形式及实际上都处于申领人的控制之下。

本案中被告人马某1的银行卡一直由马某持有和掌握，但该银行卡内的资金在法律形式及实际上均处于申领人马某1的控制之下。其实施了将财产所有人马某代管的数额巨大的财产据为己有，拒不交出的行为，而并非将不在自己实际控制之下的他人财物据为已有。综合本案被告人马某1实施犯罪行为的主客观方面，其行为不符合盗窃罪的构成要件，故公诉机关指控其犯有盗窃罪的罪名不当。

辩护人关于被告人马某1的行为不构成盗窃罪的辩护理由成立，予以采纳。鉴于，本案属自诉案件中"不告不理"的情形，据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条第（四）项之规定，裁定"本案终止审理"；本裁定送达后即发生法律效力。

本院查明

经原审法院再审查明，2006年7月25日，原审被告人马某1的兄长马某借用原审被告人马某1的身份证在中国农业股份有限公司民和回族土族自治县支行川垣分理处办理了卡号为×××的银行卡。2010年1月13日，马某在该卡中存入现金20万元，存款凭单上"客户签名"与"代理人签名"一栏的签字均为马某。后马某将该卡交给案外人李某用于偿还其借款，李某于当日从此卡中取出现金1500元。2012年10月份，李某使用此卡取现时发现已显示为无效卡。遂告诉马某并与马某一起前去银行查询，经查询得知，2012年3月15日，原审被告人马某1在李某不知情的情况下，擅自到该行将被害人李某所持有的×××银行卡挂失注销，后陆续将卡内的198500元存款转入×××的银行卡内，占有使用，拒不归还。

上述事实有以下证据证实：

1、乐都区（原乐都县）公安局立案决定书与撤销案件决定书，证实2012年9月27日，乐都区（原乐都县）公安局决定对"李某信用卡被诈骗"一案立案侦查。2012年10月12日，乐都区（原乐都县）公安局认为因此案存在经济纠纷，不认为是犯罪，决定撤销此案。

2、案件移送函，证明2015年8月30日本院受理的原告李某诉被告马某、马某1（本案被告人）不当得利纠纷一案，在审理中查明原告李某现持有的尾号为****农行卡，系被告马某借用被告马某1（本案被告人）的身份证在中国农业银行股份有限公司民和支行川垣分理处办理的，且被告马某于2010年1月13日将20万元存入该卡，对此事实被告马某1（本案被告人）均不予否认，故所争议尾号为****农行卡的合法持有人为被告马某。2010年1月13日因原告李某与被告马某之间的借贷关系，被告马某将尾号为****农行卡及卡内储蓄的20万元作为债务偿还与原告李某。故该卡及卡内的储蓄随之债务的履行而合法转移给原告李某所有。现原审被告马某1明知尾号为****农行卡及卡内储蓄的20万元不归其所有，在未取得被告马某许可的情况下，利用自己的身份证，将该卡挂失，并将卡内的204191.1元存款占有使用，其行为涉嫌盗窃，故根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪必须及时移送的通知》的规定，将该案移送民和回族土族自治县公安局立案侦查。

3、受案登记表，证实案件的来源及受案情况。

4、民和回族土族自治县公安局立案决定书，证实2014年9月1日，该局决定对马某1（本案被告人）涉嫌盗窃案立案侦查。

5、中国农业银行股份有限公司民和回族土族自治县支行川垣分理处于2006年7月25日银行卡存款凭条，证实2006年7月25日，马某以马某1（本案被告人）身份证号码在该行申请开户，开户卡号为×××，开户时存入20元，签名为马某1（本案被告人），预留信息：住宅电话0972×××××××，移动电话XXXXXXXXXXX，单位名称：民和县林业局。

6、中国农业银行股份有限公司民和回族土族自治县支行营业室2010年1月13日银行卡存款凭条及附件，证实2010年1月13日，马某1名下×××卡在该行存入人民币现金20万元，"客户签名"及"代理人签名"一栏均系马某所签，身份证号码×××。以上信息均为马某真实身份信息。

7、中国农业银行股份有限公司民和回族土族自治县支行川垣分理处于2012年3月15日出具的借记卡挂失止付证明，证实2012年3月15日，马某1持身份证在中国农业银行股份有限公司民和回族土族自治县支行川垣分理处挂失×××农行卡并办理×××农行卡。挂失时马如某1（本案被告人）填写尾号为****卡余额是200419.11元。

8、中国农业银行股份有限公司民和回族土族自治县支行出具的借记卡-账户历史明细（×××），证实该行卡号为×××银行卡的交易记录因该卡号被挂失而无法显示，该卡号交易记录显示在×××农业银行卡的交易记录中，且该记录已出具给民和县人民法院。卡号为×××农业银行卡2006年7月25日至2008年3月21日交易记录无法调取。

中国农业银行股份有限公司民和回族土族自治县支行出具的×××（×××）农行卡2008年1月1日至2012年12月31日交易记录，证实2010年1月13日，×××农行卡中存入20万元现金，同日取出1500元现金，此后至2012年3月21日前未发生支取或存入记录；2012年3月21日支出16万元；2012年4月2日支出2万元；2012年4月9日支出2万元。

9、扣押、返还物品清单，证实乐都区公安局（原乐都县公安局）从李某处扣押的卡号×××的中国农业银行卡一张已发还李某。

10、案外人李某在乐都区公安局（原乐都县公安局）及民和回族土族自治县检察院的陈述，证实2009年下半年，大概10月份，他的同学马某（在民和县林业局上班）将其借给马某的20万元钱还给他，马某给他拿来一张中国农业银行卡并告诉其密码，卡号为×××，绿色的金穗通宝卡，说是用其胞弟马某1的身份证办的卡，里面有20万元，他拿到卡后在西宁虎台的一家农行的ATM机上查询了一下，里面有20万过几百，当时取了1500元，然后将密码修改了，后卡一直在他手里。2012年10月份，他持该卡取钱时发现卡已经成为无效卡，便立即打电话给马某询问此事，二人一并前往乐都农行查询，经查询得知该卡已于2012年3月15日被挂失。于是到乐都区（乐都县）公安局经侦大队报案，乐都区公安局以信用卡诈骗罪对马如玉立案侦查，后来发现没有管辖权撤销了案件。当时考虑到马某1是马某的胞弟，就以不当得利在民和法院起诉了马某1，民和县法院开庭审理了两三次，认为马某1的行为涉嫌盗窃，裁定中止审理了本案。

11、证人马某的证言，证实其与李某是同学关系。2008年其向李某借款20万元。2006年，具体的月份和日期他忘记了，当时在做苗木拉运、种植生意，手头要周转的钱多，为了防范钱被盗，就借用了其胞弟马某1、弟媳王存桂的身份证，并告知胞弟及弟媳办银行卡用，后他就用马某1的身份证在中国农业银行股份有限公司民和回族土族自治县支行川垣分理处办理了一张银行卡，尾号是****，前面的卡号想不起来了，后这张卡一直由他使用。2010年元月份，他在这张卡里存了20万元钱，并将这张卡给了乐都区（原乐都县）公安局的李某，并告诉了密码，此款是用于归还李某的借款；2012年9月上旬的一天，李某打电话告诉他尾号为****的卡系无效卡，钱取不出来，于是他就给马某1打电话询问，但马某1不承认，后又托了好多和马某1关系好的人去问马某1，马如玉根本不承认。无奈便和李某拿着尾号为****的卡去农业银行问了，银行工作人员说是马某1本人挂失了，后李某向乐都区（乐都县）公安局报案了，在乐都区（乐都县）调查时，马某1承认他把钱取掉的，乐都区（乐都县）审查后认为是马某1不当得利就撤销案子了，李某就向民和县人民法院把他和马某1起诉了。

12、证人贾某1的证言，证实大概在2012年11月份的时候，他接到马某打来电话说"我之前在办森达苗木公司的时候借用马某1的身份证在中国农业银行股份有限公司民和支行办了一张银行卡，后在卡里存了20万元钱，把银行卡给我在乐都的同学李某，归还了李某的借款，李某一直持有此卡，后来取钱时发现马某1把那张银行卡挂失了，将卡内20万元钱取走，马某1不承认取了20万元钱，你帮着劝一下，叫马某1把20万元钱还给李某。"他接完电话后当时就给马某1打了电话，马某1不承认马某所说的事情，他说："马某他在我身份的银行卡上存钱，他就那么老实吗？"听马某1这么说之后，他也再不好说什么就挂了电话。他们之间到底真的有没有马某说的那回事他不清楚。

13、证人贾某2的证言，证实2012年11月份的时候，他在民和县城碰到马某，马某对他说"以前用马某1的身份证办了个农业银行的储蓄卡，这个卡一直他用着，马某1不知道，后他在卡里存了20万元钱，把卡给了乐都一个叫李某的人还了李某的借款，李某从卡里取了2000元钱后，一直拿着该卡，后李某去取钱时发现那个卡是无效卡，他和李某查了后才知道是马某1把那个银行卡挂失了，把卡里的钱转走了。"马某叫他把马某1劝一劝，叫马某1把钱还给李某，后他给马某1打了电话，问马某1有没有马某说的这回事，马某1说根本就没有这回事，我劝马某1说"如果有这回事的话赶紧把钱还给李某，不然的话他是违法犯罪行为，李某和马某去公安机关告的话，会伤了兄弟间的和气也会被判刑，"马某1坚持说他根本没有取走马某的钱，还怨他向着马某说话，他不好意思再劝就挂了电话。

14、证人孙某的证言，证实马某1是她丈夫王某某的妹夫。名叫王某乙，而非王某某，王某某没跟马某1借过钱。她丈夫王某某大概2010年的时候跟马某1借过钱，当时借了约4000元钱，这些钱一直没有还。

15、证人王某的证言，证实马某跟马某1是亲兄弟，他与二人是表兄弟关系，他从民和森达苗木中心注册成立到注销一直在那里工作。民和县森达苗木中心大概是在2006年成立的，实际出资人马某，因马某是国家工作人员不能注册企业，便借用马某1的名义成立了民和县森达苗木中心，虽然注册公司的法人是马某1，但实际控制人是马某，马某1和他都在马某的公司打工。2007年因为马某1工资的事兄弟俩闹矛盾，他和唐某某以在民和县川口镇享堂金钟煤场里调解了一次，马某1当时向马某要年工资3万元，马某说他俩当时说好的2万元，他和唐某某劝马某说："马某1家里贫困，弟兄俩照顾一下，3万就3万"，马某答应了给马某1年工资3万元。当时调解时马某在民和县川口镇沙坡子林业局家属楼的房子马某1住着。2010年1月份以前都是马某派马某1出去给民和森达苗木中心做生意，马某1没有自行做苗木生意的情况，他没有存款20万元的能力。

16、原审被告人马某1供述："我和马某是兄弟关系，他是哥。大概是在2002年至2006年的时候，具体的年份和月份我忘记了，我和我哥马某一起做树苗拉运、种植生意，需要有银行卡，我就和马某一起到民和县汽车站对面的中国农业银行营业厅以我的身份证办理了一张银行卡，办卡的时候申请表马某替我写了，办了卡后这张卡我和马某共用着，大多时候是我用的，他有时候借用一下。到2010年元月份的时候，我就和我哥马某一起去民和县汽车站对面的中国农业银行营业厅存我的20万元钱，存钱的存单签字是马某帮我签的，存在我在原那个营业厅办的卡里，后卡我一直拿着，我再没给他借用过，到2011年3月份我发现我的这张卡丢失了，后我要急用卡里的20万元钱，我就用我的身份证到民和县汽车站对面的中国农业银行营业厅挂失了这张卡，挂失时间是2012年3月15日，后我新办理一张农行卡，把丢失的那张卡里的钱转到新办的卡里了，后我把这笔钱做生意用了。正因为这事我不清楚，李某把我和马某起诉了。卡号为×××的农业银行卡平时我用着，马某也借用过，具体借用的时间我忘记了，想不起来他是怎么用的，马某借用这张卡时，卡内有小额现金。账户号为×××的农业银行卡的密码我忘记了，我平时在这张卡存入一点钱，需要用的花钱的时候从自动取款机上取钱使用，我做生意没用过这张卡。尾号为****的农行卡是我和马某一起去办理的，我和马某一起用了。我使用尾号为****的农行卡有没有大额交易我忘记了，我和马某共同使用尾号为****的农行卡时设定的密码是多少我忘记了。我在民和县森达种苗服务中心工作期间，自行做过苗木生意，都是和西宁的王师、马师两个人，我不知道他们的具体姓名，现在没有他们的联系方式，也没有相关的记录。我在民和县森达种苗服务中心工作期间，当时没有其他财务人员，财务全部是马某负责。"

17、民和法院（2013）民民初字第131号原告李某诉被告马某、马某1不当得利纠纷一案的卷宗材料即民一庭第一次、第二次庭审笔录；民和县法院对马某1的询问笔录；受害人李某向民和县法院提交的民事诉状；马某的答辩状，证实2015年8月30日本院受理的原告李某诉被告马某、马某1不当得利纠纷一案，在审理中查明原告李某现持有的尾号为****农行卡，系被告马某借用被告马某1的身份证在农行民和支行办理的，且于2010年1月13日将20万元存入该卡，对此事实被告马某1均不予否认。2010年1月13日因原告李某与被告马某之间的借贷关系，被告马某将尾号为2615农行卡及卡内储蓄的20万元作为债务偿还于原告李某。故该卡及卡内的储蓄随之债务的履行而合法转移给原告李某所有。现被告马某1明知尾号为****农行卡及卡内储蓄的20万元不归其所有，在未取得被告马某的许可的情况下，利用自己的身份证，将尾号为****农行卡挂失，并将卡内的200419.11元存款存入尾号为***1卡内。

18、原审被告人马某1与马某签订的协议书，证实2012年8月30日，马某与马某1在证明人贾某2的见证下就森达公司的相关事项达成协议。

19、到案经过，证实2014年9月4日9时，原审被告人马某1经民和县公安局刑侦大队传唤到案，当日被取保候审。

20、原审被告人马某1户籍证明及违法犯罪前科证明，证实了原审被告人马某1的身份状况及其在辖区内无犯罪前科。

再审判决认为，原审被告人马某1之兄长马某以马某1名义办卡，并在所办×××农行卡内存款20万元，该存款所有权归马某，即将自己财产置于别人保管之下。客观上原审被告人马某1实施了将尾号为****卡挂失并将卡内存款198500元转入尾号为***1卡占有使用的行为，当该行为被发现后，马某要求返还、并在李某民事诉讼过程中以及本案侦查环节均遭马某1拒绝，不予返还。

客观方面，根据我国银行法的相关规定，无论银行卡由谁实际持有并使用，银行卡的权力义务都由申领人承受，卡内现金在法律形式上处于申领人的控制之下。

本案中原审被告人马某1的银行卡虽一直由办卡人马某持有和掌握，但该银行卡内的存款在法律形式上处于申领人马某1（本案被告人）的控制之下。其实施了违背别人意愿将其保管的财产取出的行为。综合本案原审被告人马某1实施占有财物行为的主客观方面，其行为不符合盗窃罪的构成要件，不能认定被告人有罪。

故公诉机关指控原审被告人马某1犯有盗窃罪的事实不清，证据不足，罪名不能成立，不予支持，应宣告原审被告人无罪。原审被告人马某1及其辩护人关于原审被告人马某1的行为不构成盗窃罪的部分辩护理由成立，予以采信。原审被告人马某1关于20万元现金系自己存入的辩解与查明事实不符，查明事实表明，2010年1月13日，中国农业银行股份有限公司民和回族土族自治县支行卡号为×××存款凭单上记载了客户名、代理人签名一栏均系马某书写，且该卡由马某为偿还借款交与李某使用，与马某、李某的陈述完全一致，相互印证，相反，原审被告人马某1未提供有效证据加以证明，故其辩解理由不能成立，据此，原审被告人马某1之辩护人关于证明本案20万元存款所有权关键证据均为一比一的辩护理由亦不能成立，本院不予采信。且该款自2010年1月13日存入至2013年3月15日挂失期间原审被告人马某1从未经手过存入或支出业务，不符合常理。

综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第一百九十五条第（三）项及最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百四十一条第一款第（四）项之规定，判决如下：

一、撤销本院（2015）民刑初字第55号刑事裁定；

二、宣告原审被告人马某1无罪。

宣判后，上诉人马某1上诉理由称，原判认定事实错误，尾号为2615卡内20万元钱是自己的，原审判决结果正确。

辩护人李某2辩护称，本案是一起民事纠纷，指控马某1构成盗窃罪，属证据不足，程序违法。

抗诉机关认为，本案尾号为****的银行卡系马某独自办理并一直持有使用，虽用马某1的身份证申领了银行卡，但该银行卡的密码由马某设置并持有使用，马某1并没有实际持有银行卡，无法实现其对卡内钱款的支配力，不构成刑法意义上的占有事实，而真正占有卡内钱款的支配力是掌握银行卡和密码的马某。挂失虽然是银行正常的操作程序，但其不属于银行卡的正常使用功能，因此挂失本身不属于实现占有的一种支配形式，不存在刑法意义上的占有意思，故本案中不存在马某1和马某共同保管卡内资金的情况。盗窃罪的客观行为表现为采取秘密的手段将他人占有的财物占为己有，马某1在李某不知情的情况下使用自己的身份证到银行办理挂失业务，使得李某控制的银行卡失去作用，进而丧失了对卡内钱款的实际控制和占有，而马某1则通过挂失后补发的金卡非法占有了卡内不属于自己的钱款，实现了控制和支配，其行为完全符合盗窃罪的构成要件，应当以盗窃定罪处罚。

经审理查明，2006年7月25日，原审被告人马某1的兄长马某借用原审被告人马某1的身份证在中国农业股份有限公司民和回族土族自治县支行川垣分理处办理了卡号×××的银行卡并一直使用。2010年1月13日，马某在该卡中存入现金20万元，存款凭单上"客户签名"与"代理人签名"一栏的签字均为马某。后马某将该卡交给案外人李某用于偿还其借款，李某于当日从此卡中取出现金1500元。2012年3月15日，原审被告人马某1在李某、马某不知情的情况下，将×××银行卡挂失注销，后陆续将卡内的198500元存款转入×××的银行卡内占有并使用。上述事实有经一审质证、认证的证据证实，事实清楚，证据确实充分，予以确认。

马某1关于卡内20万元钱款是其存入的辩解理由能否成立问题。经查，2010年1月13日，中国农业银行股份有限公司民和回族土族自治县支行尾号为****存款凭单上记载了客户名、代理人签名一栏均系马某书写，且该卡由马某为偿还借款交与李某所有，与李某的陈述相互印证。而上诉人马某1未提供有效证据证明20万元由其存入，且在乐都县（现海东市乐都区）公安局乐公经侦（2012）第13号卷的笔录中谈到自己并不知道****号银行卡内挂失前有多少钱，且该款自2010年1月13日存入至2013年3月15日挂失期间，上诉人马某1从未经手过存入或支出业务，亦不符合常理。故其上诉及辩解理由不能成立。

本院认为

本院认为，上诉人马某1明知×××银行卡是他人以其身份证办理，银行卡密码由马某设定，银行卡平时也由马某使用，卡内钱款也并非自己所存的客观事实，利用在银行挂失的形式要件对办卡人有利的规定，骗过银行工作人员，通过挂失的手段将×××卡里的钱转到了自己新办的卡里，其主观上有非法占有的故意。

本案中银行卡和密码都在马某的控制之下，按照银行卡的实际使用规则来看，马某已经对卡内资金实现了事实上的控制和支配，而马如玉因为出借身份证办理银行卡和不知道密码两方面原因，虽然作为名义持卡人，但实质上不存在对卡内钱款的占有。

马某基于债务关系，将此卡交由李某使用，李某凭借银行卡和密码实现了对卡内资金的占有支配，李某为卡内资金实际所有人。马某1在李某不知情的情况下使用自己的身份证到银行办理挂失业务，使他人控制的银行卡失去作用，进而丧失了对卡内钱款的实际控制和占有，通过挂失后补发的新卡非法占有了卡内不属于自己的钱款，实现了控制和支配，其行为符合盗窃罪的构成要件，应当以盗窃罪定罪处罚，且数额巨大。

故检察机关的抗诉理由成立，应按盗窃罪追究马某1的刑事责任。一审法院仅依据银行法的规定认定马某1的行为不构成犯罪不当，应予纠正。但考虑到本案系家庭矛盾而引发，可对被告人马某1在量刑上酌情予以从轻处罚。

依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，经合议庭评议并报本院审判委员会讨论决定，判决如下：

再审裁判结果

一、撤销青海省民和回族土族自治县人民法院（2017）青0222刑再2号刑事判决；

二、上诉人马某1犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20000元；

（刑期自2018年2月9日起至2023年2月8日止）

三、依法追缴上诉人马某1非法所得人民币198500元，返还李某。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长王明华

审判员谭青

审判员袁晓宁

裁判日期

二〇一八年二月六日

书记员

书记员李艳雪

来源：网络

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