银行作为债权人向企业发放抵押贷款，往往会要求企业提供房产抵押以担保主债权的实现。

　　但依据《物权法》第一百九十条规定：订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。齐精智律师提示抵押物的在先租赁权会影响银行的抵押权的实现。

　　本文对银行贷款房产抵押权对抗租赁权的法律陷阱分析如下：

　　一、不动产承租人主张租赁权须在法院查封前占有

　　1、《关于执行非住宅房屋时案外人主张租赁权的若干问题解答》一、人民法院执行被执行人的房屋时，案外人以其在案涉房屋设定抵押或者被人民法院查封之前（以下简称抵押、查封前）已与被执行人签订租赁合同且租赁期限未满为由，主张拍卖不破除租赁，执行机构应如何审查？

　　答：执行机构可根据案外人及当事人提供的证据，重点围绕租赁合同的真实性、租赁合同签订的时间节点、案外人是否占有案涉房屋等问题进行审查。如果租赁合同真实、合同签订于案涉房屋抵押、查封前且案外人在抵押、查封前已依据合同合法占有案涉房屋至今的，执行中应当保护案外人的租赁权。

　　2、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》

　　第三十一条：承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持。

　　二、先租赁后抵押，在强制执行中承租人不能同时主张优先购买权和继续履行租赁合同的权利，只能择一行使

　　裁判要旨：本案中，利群担保公司的租赁权先于齐商银行抵押权设立，故有权要求买受人继续履行租赁合同，但该权利不应与对租赁物的优先购买权同时行使，否则过分保护了承租人的权益，亦对申请执行人和被执行人的权益造成影响。因此，执行法院应当在拍卖前告知利群担保公司对优先购买权和继续履行租赁合同的权利择一行使。

　　案件来源：山东省高院作出（2013）鲁执复议字第5号执行裁定，驳回利群担保公司复议申请。利群担保公司向最高法院申诉，最高法院受理后认可利群担保公司的申诉请求，裁定撤销淄博中院和山东省高院的异议裁定。最高法院：《青岛利群投资有限公司等申请监督案执行裁定书》【（2013）执监字第67号】

　　三、抵押人（企业）未经抵押权人（银行）同意擅自出租抵押物，抵押权人可在执行程序解除承租人占有

　　《最高人民法院关于抵押人未经抵押权人同意擅自出租抵押物，抵押权人能否通过诉讼程序请求解除租赁合同的答复》　（2011）民二他字第18号

　　山东省高级人民法院：　你院《关于抵押人未经抵押权人同意又将抵押物出租，抵押权人能否通过诉讼程序请求解除租赁合同的请示报告》收悉。经研究，答复如下：

　　根据《<担保法司法解释》规定的精神，抵押人未经抵押权人同意将抵押物出租的，原则上抵押权人不能通过另行提起诉讼的方式请求解除抵押人与第三人订立的租赁合同，抵押权的实现应当在执行程序中解决。对于在执行程序中抵押人作为被执行人擅自出租经法院查封抵押物的行为，最高人民法院执行局已经另案答复你院。执行法院有权以裁定形式直接予以处理。第三人依据租赁合同占有查封物的，人民法院可以在执行程序中解除其占有，但不应当在裁定中直接宣布租赁合同无效或解除租赁合同，而仅应当指出租赁合同不能对抗申请执行人。

　　四、先抵押土地但未抵押房屋，后抵押人出租地上房屋，抵押权实现后，租赁合同不能对抗抵押权

　　裁判要旨：一、建设用地使用权抵押的，其地上建筑物视为一并抵押。此时，抵押权人取得地上建筑物抵押权与取得建设用地使用权抵押权的时间相同，该抵押权为法定抵押权。

　　二、即使建筑物未作抵押权登记，成立在法定抵押权之后的对建筑物的租赁关系也不得对抗成立在先的法定抵押权。抵押权实现后，承租人不能继续对租赁物占有使用。

　　根据《物权法》第一百八十二条的规定，以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押，未一并抵押的，视为一并抵押。本条中所称的“建筑物”必须是在设定土地抵押权时已经现实存在的建筑物，根据《物权法》第二百条之规定，建设用地抵押权设定后新增的建筑物，不属于抵押财产。本案中，中国农业银行武城支行虽然仅取得了案涉建设用地使用权的抵押权，但根据《物权法》第一百八十二条的规定，其地上的厂房（即后来出租给由尼机械公司的厂房）也被视为一并抵押，也即中国农业银行武城支行在2003年即已经取得案涉厂房的法定抵押权。而迟至2004年，由尼机械公司才取得案涉厂房的租赁权。故最高法院认定，由尼机械公司对厂房的租赁关系设定在后，根据《物权法》第一百九十条的规定，不能对抗成立在先的中国农业银行武城支行的抵押权。中国农业银行武城支行以以物抵债的方式取得了案涉的建设用地使用权后，又通过拍卖的方式将其转让给圣洁路桥公司。在此过程中，圣洁路桥公司继受了中国农业银行武城支行排除案涉厂房租赁权的权利。由尼机械公司因此败诉。

　　案件来源：山东由尼机械电力设备有限公司与德州圣洁路桥工程材料有限公司侵权责任纠纷申请再审民事裁定书 [最高人民法院（2014）民申字第1170号].

　　五、房产租赁签约在先但尚未交付的，不得对抗抵押权

　　裁判要旨：在租赁合同订立时间与租赁物交付时间不一致情况下，租赁权设立的准据时点应以租赁物的交付或登记时间为准。

　　在“买卖不破租赁”具体适用上，应以承租人现实占有不动产或部分特殊动产租赁物为前提，同时，需以租赁权设立在先，在准据时点上则以交付或登记时间为准。

　　案件来源：《论物权法第一百九十条中“抵押财产出租”的准据时点--兼论“买卖不破租赁”的理解与适用》（刘高，广东高院民一庭），载《民事审判指导与参考·物权专题》（201401/57:112）。

　　（来源：北大法律信息网   作者：齐精智，陕西明乐律师事务所高级合伙人）