关于土地承包经营权能否抵押的问题 

我们认为，农村家庭联产承包经营权是不能抵押的。关于土地承包经营权是否能够抵押的问题，曾经在学术界引起过很大的争论，但是我国《物权法》最终未采纳可以抵押的立法模式。在《物权法》出台之前，有些法学家以及经济学家认为，农民的土地承包经营权应该可以抵押，因为土地承包经营权是一种物权，如果不允许其用于抵押，它就缺失了一种物权的权能，这是不科学的。同时他们认为，如果允许农民将土地承包经营权用于抵押，农民可以获得进一步用于生产经营的资金，这显然有利于农民致富。直到现在，学界和司法实务界对这个问题仍有不同的观点。我的观点是坚决反对允许农民将土地承包经营权用于抵押。

国家法律的制定，不能从理论到理论，一定要从本国的实际出发去制定。同意将土地承包经营权用于抵押的人认为，这种方式可以让农民获得用于发展的资金。我认为，通过这种方式确实可以让农民得到资金并将其用于发展农业，但是我国大多数农民所受到的教育程度还比较低，如果完全把这些农民都推向市场，很有可能使他们面临很大程度上的失败。如果允许农民将土地承包经营权用于抵押，一旦其还不了贷款，土地承包经营权就归属于抵押权人，这就会导致农民失去赖以生存的土地。而农民失地的危害性很大，会影响广大农村乃至国家的稳定。

有人认为，我国目前经济的发展还需要通过土地的集约化经营产生更大的效益。从长远来看，这一观点是对的，但是根据当前状况来看，进行土地集约化经营可能会导致许多问题的产生。土地集中会导致农民大量失业，因此进行土地集约化经营必须要有一个前提，那就是我国的第二、第三产业能够为失业农民提供足够的就业机会。要实现土地的集约化经营，应当通过土地承包经营权的抵押、流转将土地集中起来，而将广大农民平稳地转移到第二、第三产业当中来，但是我国现在并不能够做到这一点。

有人说欧洲也曾有过圈地运动，把土地集中起来进行集约化经营，把农民、牧民赶出土地，资本主义才发展起来。但是，当时欧洲的背景与我国现在的状况存在很大差异，当时欧洲搞圈地运动的目的是要把农牧民变为无产者和产业工人。因为，在工业革命时期，欧洲国家需要大量的劳动力进入工业生产领域，创造剩余价值。当时有很多农牧民不愿意当产业工人，变成流浪汉，很多国家为此颁布了惩治流浪者的法律，通过血腥立法让农牧民进入工人的行列。欧洲国家当时的这一系列措施确实对于资本主义经济的发展起到了一定的推动作用，但是我国的国情和现实与此完全不同。

我国有十多亿人口，且绝大多数人口在农村，城市每年有几千万新增劳动力，农村也有大量剩余劳动力需要就业，全国每年有700万大学毕业生需要就业岗位。在这样的国情现状之下，如果再把农民的土地集中起来集约化经营，就会导致很多农民找不到工作，这会对整个社会的稳定造成很大威胁。近几年，在国际金融危机的冲击下，我国农村之所以仍能保持平稳发展，就是因为我国的土地承包经营权能够保持稳定。农民在沿海地区打工，失业时还能回家种地，这样的制度能给予农民踏实的心态，反之，如果通过土地集中的方式，进行集约化经营，就会导致农民失地又失业的后果，整个社会的稳定就没有了保障。

总之，在我国，土地承包经营权是农民的低保，是不能轻易改变的。当我国的经济取得进一步发展，第二、第三产业发展到较高水平，我国可以逐步地加大土地承包经营权的流转力度，让农民进城务工。只有在稳定的基础上寻求不断的发展，才能避免社会的震荡，维护社会的稳定。

长期以来，中国经济的发展都是在改革、发展、稳定这“三个鸡蛋”上“跳舞”，其中稳定是很重要的一环。发展是第一要务，如果存在阻碍发展的问题，我们就进行改革，如果改革触动了太多人的利益，以至于影响稳定大局，我们就要及时踩刹车、求稳定。总之，改革、发展、稳定这“三个鸡蛋”我们都不能“踩破”，这是治理中国的基本国策之一。我反对法院受理土地承包经营权抵押纠纷案件，我认为我们应当从国家大局的角度出发来考虑问题。一旦允许农民用土地承包经营权进行抵押，就会有大量农民盲目地去抵押。有些农民用土地承包经营权进行抵押的确是为了致富，但是由于自身文化素质较低，进入市场竞争中没有竞争力，难免会丧失土地。还有一些农民将土地承包经营权抵押后，将贷来的资金用于享乐，很快就会丧失土地。

此外，如果我国允许土地流转，就可能会导致土地兼并，甚至可能会产生新的地主阶级，我国民主革命的成果也难以维护。回顾历史，中国共产党是通过土地革命建立新政权的。实际上，整部中国历史就是一部土地史：土地先由农民个人所有，后被兼并到少数人手里，然后通过农民起义推翻封建王朝，再改革土地制度，让农民有地可种、有田可耕，等稳定一段时间后又出现土地兼并，中国的土地史就是在这样的怪圈中周而复始。因此，我国在制定现行《物权法》的时候，我是坚决反对允许土地承包经营权抵押的。

（摘自《杜万华大法官民事商事审判实务演讲录》，杜万华著，人民法院出版社2016年10月出版）

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