广东省高级人民法院
刑事判决书
（2016）粤刑终1093号
原公诉机关广东省中山市人民检察院。
上诉人（原审被告人）周荣炽，男，汉族，1963年10月1日出生，广东省佛山市人，大学文化，户籍所在地佛山市禅城区。因本案于2015年5月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕。
辩护人胡子鹏，广东华法（江门）律师事务所律师。
辩护人林志明，广东蕴德律师事务所律师。
广东省中山市中级人民法院审理广东省中山市人民检察院指控被告人周荣炽犯行贿罪一案，于2016年6月28日作出（2016）粤20刑初38号刑事判决。
宣判后，原审被告人周荣炽不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人及听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。
原判认定：2004年至2011年，被告人周荣炽担任广东华法律师事务所主任期间，为谋取不正当利益，先后多次向时任佛山市高明区、顺德区人民法院院长何某志、佛山市公盈投资控股有限公司总经理肖建伟和副总经理杜卓佳（均另案处理）行贿现金人民币共计1320万元。
原判认定上述事实，有书证、证人证言及被告人供述等证据予以证实。
原审法院认为：被告人周荣炽无视国法，为谋取不正当利益，给予司法工作人员和国家工作人员以财物，影响司法公正和国家机关的廉洁性，情节特别严重，其行为已构成行贿罪，应依法惩处。被告人周荣炽在被追诉前主动交代行贿行为，依法可从轻处罚，据其行为性质、行贿数额、犯罪情节等，仍不足以对其减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第（一）项、第（二）项、第七条第二款第（五）项、第十九条第二款之规定，以行贿罪判处被告人周荣炽有期徒刑十一年，并处罚金人民币一百万元。
上诉人周荣炽上诉及其辩护人辩护提出：
（一）本案应认定为单位行贿，周荣炽作为广东华法律师事务所的直接负责的主管人员承担刑事责任。
理由如下：
1、广东华法律师事务具有单位犯罪的主体资格。
2、周荣炽作为广东华法律师事务所的主任，在合伙人会议授权范围内的行为及决策对外代表律师事务所，原判认定周荣炽的行为未经其他合伙人商量决定，有其自行决定和处置，其行为不代表广东华法律师事务所的决策和意志没有依据。
3、周荣炽行贿的资金来源于广东华法律师事务所，行贿的目的是为了广东华法律师事务所单位的利益。原判认定周荣炽与广东华法律师事务所资金有重合，其行贿的资金来源于个人，行贿目的为其个人谋利没有事实依据。
综上，原判认定周荣炽为个人行贿，而非单位行贿事实不清且没有法律依据。
（二）周荣炽在被追诉前主动交代行贿行为，原判在适用法律上违反“从旧兼从轻”原则，错误适用2015年11月1日《刑法修正案（九）》后的《刑法》第三百九十条的规定，否定公诉机关认定的上诉人具有的减轻处罚情节，而给予上诉人从轻处罚，并对上诉人并处罚金属于适用法律错误。本案应对周荣炽减轻处罚。
（三）何某志有索贿的情节，原判对周荣炽量刑过重，请求二审法院对周荣炽减轻处罚。
经审理查明：
2004年至2011年，上诉人周荣炽担任广东华法律师事务所（下称华法所）主任期间，为谋取不正当利益，先后多次向时任佛山市高明区、顺德区人民法院院长何某志、佛山市公盈投资控股有限公司（下称公盈公司）总经理肖某伟和副总经理杜某佳（均另案处理）行贿现金人民币共计1320万元，其具体犯罪事实如下：
（一）2004年至2005年，公盈公司进行改革重组期间，聘请华法所担任其法律顾问。周荣炽为使华法所持续承接公盈公司的法律业务以获取法律服务费，经与公盈公司总经理肖某伟、副总经理杜某佳商议，商定以华法所从公盈公司获取的律师费中的20%作为有关“费用”交给肖、杜二人个人使用。2005年至2006年间，周荣炽通过上述方式分三次在其办公室向肖某伟、杜某佳贿送现金人民币共计40万元。
上述事实有以下证据证实：
1、受贿人肖某伟陈述：公盈公司成立后由华法所担任法律顾问。2005年中，杜某佳说我们经费不够，想与华法所商量，从公盈公司给华法所的业务费中按比例提成做经费。我同意了。后来我们和周荣炽商量好按20%提成。每次都是杜某佳与周荣炽联系好之后去华法所取现金，从2005年至2007年间，总共收了40多万元，我分得30多万元用于个人消费，杜分得10多万元。此事公司其他同事均不知情。因为公盈公司是华法所的大客户，华法所需要和我们搞好关系以获取更多业务，因此愿意给我们费用。
2、受贿人杜某佳陈述：公盈公司因为企业改制重组，法律业务很多，聘请华法所担任法律顾问。2005年初，周荣炽请我和肖某伟吃饭时提出可用华法所收取公盈公司律师费的20%报销我们的费用。同年7月，肖某伟叫我去华法所找周荣炽拿钱，并说已和周荣炽说好，此事也不用告诉公司其他领导。我先后去周荣炽的办公室拿了两次现金后交给肖建伟，数额不清楚。2005年底或2006年初，周荣炽单独给了我10万元。肖某伟也帮周转交过5万元给我。周荣炽是为了多接业务、巩固关系和顺利拿到律师费而送钱给我们。
3、人员信息表证明：肖某伟于2003年12月起历任佛山市公盈投资控股有限公司副总经理、总经理；杜某佳于2004年2月起历任公盈公司财务会计部部长、副总经理。同时证明了两人的国家工作人员身份。
4、周荣炽供述：2004年起，华法所开始担任公盈公司法律顾问。当时公盈公司及其下属企业有很多转制事项，业务费日益增多。某次我和肖某伟、杜某佳吃饭时，其二人说无钱花费，让我关照一下。我为了感谢他们对我所的关照，也为了维系关系以便代理更多业务，就答应了。从2005年到2006年，杜某佳分三次来我办公室拿钱，我估算了收取的公盈公司律师费后，觉得没问题，分别给了他们20万元、10万元、10万元，共计40万元。这些钱都是华法所出纳按照我的指示从我个人及华法所公账支取的现金，由我填写支取单入账。华法所其他人都不知此事，是我自己和肖某伟他们商量好并送钱的。
（二）2006年上半年，周荣炽经时任佛山市高明区人民法院（下称高明法院）院长何某志介绍，得知美国花旗银行有限公司惠州壹分公司（下称惠州壹公司）对高明市第二塑料集团公司（下称高明二塑公司）、高明市日用杂品公司（下称高明日杂公司）等九家企业在高明法院申请执行的债权有财产可供执行，认为有利可图，遂以他人名义购买了上述债权包，并请托何某志指示其下属在执行中予以关照。至2007年，周荣炽从上述债权的执行中获利300余万元。为了感谢何某志给予的帮助，周荣炽于2007年6月、9月分两次在高明法院附近沧江路路边及何某志居住的佛山市环湖花园小区贿送何某志现金人民币共计150万元。
上述事实有以下证据证实：
1、受贿人何某志陈述：2005年底，我和周荣炽聊起有些债权包可执行获利，有需要我可帮忙。周说一起做，我答应了。之后将可执行兑现的债权包信息告诉周，叫其挑选购买。2006年上半年，周荣炽用华法所一些员工的名义买了高明、禅城一些债权包在高明法院申请执行。我找分管执行的副院长谢某及澜石镇副镇长简某礼等人关照执行。其后周荣炽的债权陆续执行到位。2007年6、7月左右，周荣炽两次来我家，分别给了我50万元、100万元现金，作为我为其提供信息、关照执行的回报。
2、证人谢某陈述：2006年左右，我任高明法院主管执行的副院长。执行局长廖某章对我说，院长何某志交代他周荣炽有案在我院执行，是高明二塑、日杂公司的债权包，要其关照。关照的意思，是执行中向关系人倾斜，具体如优先受偿、债权比例加大等。当时很不规范，即使多分一些给周，他人也未必知道。2006年7月，债权人惠州壹公司把债权转让给龙某。之后的具体操作我记不清了。
3、证人陈某陈述：我是华法所会计。2006年5、6月间，主任周荣炽叫我以我的身份买债权，周说他的律师身份不便购买，但该债权是正当的，由他出资购买。我不敢问太多。后由高明分所主任谢某航带我到高明法院办理债权买卖事宜，法官指导我在转让协议上签字盖手印，购得高明二塑及澜石公司两个债包，价值一千多万。同年7月24日，谢某航带我到法院财务室领取金额为2149684.14元的债包执行款支票，我签收后到农信社以我的名义开存折，将支票上的资金转到我的存折，后将存折交给周荣炽，这笔款项由周自行处理，系其个人收入。
一两个月后，周取完存折款项，把存折还给我，我就把存折注销了。另外还有一笔以佛山融智投资咨询公司名义收购的高明华明物资开发总公司的债权也同样经我手处理账务，收取了65万元执行回款。
证人陈某指认了相关农信社支票存根、电汇凭证、农信社进账单、高明法院代管款收据、高明法院执行卷宗等书证。
4、证人龙某陈述：我是华法所行政部部长。2006年7、8月间，主任周荣炽叫我以我名义买债权包，说因为他是律师不便，叫我签字即可，并无风险。我知道十几日前他也叫陈某买了债权包。
8月10日，高明分所主任谢小航的助理带我到高明法院办理债包买卖手续，我在相关文书上签字，只记得是高明日用品公司。之后我拿法院给的支票到法院指定的农信社办存折，将支票上的2684044元一次性转到存折上。2007年7月，债包剩下的执行款到位，我又去法院收取了315307元存入存折。之后我把存折交给周荣炽。是周荣炽具体谈判购买债权包事宜，我不知其资金来源及执行款如何处理。
证人龙某指认了相关账户流水、支票存根、代管款收据、执行案卷宗等书证。
5、证人黄某陈述：我是华法所出纳。陈某、龙某在农商行的账号均系其个人账户，听她们说是2006年至2007年借给周荣炽购买债权包用作收款的账户，她们收钱后都交给周荣炽处理。我不知道周荣炽买债权的资金来源。
证人黄某指认了相关银行账户凭证等书证。
6、周荣炽供述：2006年5、6月间，何某志对我说惠州壹公司对高明二塑、高明日杂等公司的债权包有财产可供执行，建议我购买。我按何所说，以华法所员工龙某、陈某及佛山融智咨询公司（我妻子设立的公司）名义，以总价420多万元购买了惠州壹公司对高明二塑、高明日杂、佛山工交物资、高明漆包线等九家企业债权，这些都是我自己出资授意他人去做的，收益全部归我。我请托何某志关照上述债权的执行，何某志答应了，他明知我会给其好处费。之后很快有执行款陆续收回。到2007年，上述债包总收回近700多万元，扣除成本，获利300多万元。为了感谢何某志的帮助，我决定拿出一半收益送给他，后于2007年6月至9月间分两次送给何某志总共150万元。
（三）2005年，华法所代理的广州东方饮食娱乐有限公司（下称东方公司）诉佛山市三水宏通土石方工程有限公司（下称宏通公司）合作经营合同纠纷一案在佛山市中级人民法院一审败诉后上诉至广东省高级人民法院。周荣炽为争取二审胜诉，请托时任高明法院院长的何某志为其疏通关系，并于同年8、9月间分两次在沧江路路边及环湖花园小区向何某志贿送现金人民币共计130万元。
上述事实有以下证据证实：
1、受贿人何某志陈述：2005年8、9月间，周荣炽说他代理的东方公司案一审败诉后上诉至省院，请我帮忙争取好结果，后送我130万元现金，我答应帮他到省院跑关系。我找省院民一庭主要领导帮忙。同年10月左右，我找到省院合议庭主审法官，主审法官的意见称不能改判只能发回重审。我将结果告知了周荣炽，一两个月后该案果然被发回重审。
2、华法所出具的《千叶花园、绿叶酒店收费情况表（周荣炽）》，证明2005年9月1日有“香港代理费（吴少鹏）”30万元、2005年10月21日有“高院代理费”100万元。周荣炽确认该两笔支出就是其在该宗犯罪中贿送给何某志的费用。
周荣炽供述：2005年初，华法所代理东方公司的案件一审败诉后上诉到省院，我与何某志聊起此案。何主动说他有很多同学在广州做法官、律师，可以帮我。我就请何帮忙，如果需要打点就给钱。何某志答应了。当年9月，我将30万现金送给何某志。10月初，何说此案难改判，要发回重审，要继续准备费用。我答应尽量给钱，又问何找了什么关系。何叫我不要管，反正他帮忙跟进。不久东方公司果然收到发回重审的裁定。几天后，我找东方公司老板叶耀松拿了100万现金送给何某志。《千叶花园、绿叶酒店收费情况表（周荣炽）》中2005年的30万元、100万元两笔款项就是送给何某志的上述费用。
（四）2011年7月，时任佛山市顺德区人民法院（下称顺德法院）院长的何某志得知广东省检察院派调查组到佛山市调查东方公司上述案件在佛山市中级人民法院诉讼过程中存在的腐败问题，因其与周荣炽在该案中涉嫌贿赂，恐遭调查，遂将此事告知周荣炽。周荣炽即请托何某志为其向检察院相关人员疏通关系以避免被调查并同意提供费用，后分四次在佛山市西湖茶庄、亚艺公园、绿景路等地向何某志贿送现金人民币共计1000万元。
上述事实有以下证据证实：
1、受贿人何某志陈述：2011年7月，佛山市检察院检察长廖某明告诉我省检反贪侦察三处副处长陈某拉要到佛山中院办理东方公司涉诉腐败案。我知道佛山中院出事了，想到周荣炽当初让我在此案帮过他，我送过钱给省院的人，很担心牵扯到自己，于是马上通知周荣炽。周托我找关系问明情况、帮其开脱。我找佛山市检察院反贪局副局长蔡某芳了解案情，叫蔡关照此案。几日后周荣炽在西湖茶庄给我200万元费用，并说不够再给。
8月初，我向省检办案人员李某了解到周荣炽尚未被列为调查对象。当月，周荣炽在花园小区给我300万元。9月，我向省检专案组副组长陈某拉了解到周荣炽未受此案牵连。但周仍然担心，想继续给钱让我做工作。10月，我请蔡某芳帮忙跟进，蔡说没有情况。
几日后周荣炽在绿景路口给我300万元，请我跟进。10月底，我从蔡建芳处得知该案基本结束，周荣炽还不放心，又给我200万元。陈某拉、廖某明、蔡某芳都是我西政校友，且我在佛山基层法院做过多年院长，大家互相帮忙，因此周荣炽送我1000万元搞关系，我从中送给廖某明400万元现金及花费35万元买的两幅画，送给蔡某芳10万元，请他们在办案时关照周荣炽，同时也是帮自己。
2、证人何某陈述：我是广东和众投资发展有限公司（下称和众公司）法人代表。2011年上半年，佛山二建公司竞得三水金本的三旧改造项目，后与和众公司合作，将项目内的房屋征收和拆迁工作以总包约3.5亿元委托给我和众公司。我将其中的诸多法律问题委托周荣炽处理，由我司出资，周负责征收拆迁。至今我司已按周荣炽的要求付给其6500万元现金，不清楚周荣炽将上述资金用于何处。周荣炽自2011年开始征收工作，目前已开支2500万元，拆迁仍在进行中，尚未结算。
证人何某提供并指认了相关房屋征收服务合同、预交款收据、划账回单、特种转账凭证、个人账户明细及流水账等书证。
3、周荣炽供述：2011年7月，何某志告知我，叶某松因东方公司与宏通公司诉讼案败诉而投诉到省检，省检要调查相关法官、律师，叶耀松还要我退还千万元代理费，我随时可能被查。我听后很担心，问他可否帮忙做工作。何说可以帮，省检负责此案的领导是其同学，此案系市检协办，其在市检亦有同学可帮忙，但我必须提供足够的费用，我同意了。7月下旬，我在西湖茶庄给了何某志200万元。何说我在调查名单上，很被动，叫我增加费用。8月中旬，我在亚艺公园给了何某志300万元。
何说法院已出事，有人说我给过红包，要多备费用做工作。并出示手机短信，我看见是廖某所发，内容不清。我说尽力准备1000万元，何说先按这个数目安排。9月中下旬，何某志说检察院要找我谈话并采取措施，叫我快准备费用。一周后我在绿景路给了何某志300万元。何某志说费用到位、工作正常，东方公司的900万元代理费也可以不退，由其帮忙搞定。10月底左右，我又在同样地点给了何某志200万元。何说经努力后大概无问题，但要继续准备费用。12月下旬何某志说工作接近尾声，但仍要费用，否则可能前功尽弃。我说没钱了，拒绝再给。2012年2月，经与叶某松协商，我所将800多万元代理费全退了。我质问何某志为何搞定了还要退钱。何说其已做了很多工作，退就退了。从此我们未再联系。
我送1000万元给何某志的原因有，其一，我曾送钱给案件主办法官，怕受牵连；其二，怕败坏律所声誉，影响生意；其三，怕退还东方公司近千万律师费；其四，何某志事先知道消息，并自称在检察院有同学熟人可帮忙。我不知何某志拿钱之后具体怎么做。贿款来源于何某经营的三水拆迁项目的资金，何某委托我代为征收，将5000万元资金转交给我，我从中取用1000万元给了何某志做疏通关系的费用。
认定全案犯罪事实的证据还有：
1、中共佛山市纪律检查委员会出具的到案说明、谈话笔录、移交案件通知书，佛山市人民检察院出具的立案决定书、拘传证、拘留决定书、逮捕决定书，佛山市公安局出具的拘留证、逮捕证证实了周荣炽的归案经过，同时证明其在被追诉前主动交代了行贿犯罪事实。
2、佛山市公安人口信息表、佛山市司法局律师信息表、律师事务所年度检查考核登记表、佛山市市委组织部公务员登记表、干部任免审批表和履历表证明了周荣炽、受贿人何某志的身份情况，同时证明受贿人何某志是具有国家工作人员身份的司法工作人员。
3、佛山市中级人民法院（2004）佛中法民五初字第14号案（东方公司诉宏通公司合同纠纷案）全案卷宗。关于上诉人周荣炽及其辩护人所提意见，本院综合评析如下：
（1）关于上诉人周荣炽及其辩护人所提本案属于单位行贿，周荣炽应作为广东华法律师事务所直接负责的主管人员承担刑事责任的意见。
经查，第一，广东华法律师事务所是周荣炽与他人以合伙形式成立的律师执业机构，该律师事务所不属于《刑法》第三十条所规定的国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等刑法意义上的单位范畴，不具有单位犯罪的主体资格。
第二，周荣炽实施的行贿行为均未与广东华法律师事务所的其他合伙人商议，均属其个人行为。第三，本案有证据证明周荣炽为了谋取个人利益和为了避免自己被专案组调查而自行筹集贿资并实施行贿行为。本案周荣炽应对其个人行贿行为负责。上诉人周荣炽及其辩护人所提上述意见，理据不足，不予采纳。
（2）关于上诉人周荣炽及其辩护人所提本案应当适用《刑法修正案（九）》前《刑法》第三百九十条的规定，对其减轻处罚的意见，经查，2015年11月1日开始实施的《刑法修正案（九）》对1997年修订的《刑法》第三百九十条作了修正，对行贿罪增加了罚金刑并对行贿罪规定了更加严格的从宽处罚适用条件，根据从旧兼从轻原则，对周荣炽的行贿行为应当适用1997年修订的《刑法》第三百九十条。
虽然1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条第二款规定“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”但该条款仅规定行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的“可以”而非“应当”减轻处罚或者免除处罚，因此还应结合行贿人的犯罪事实、主观恶性、行贿行为造成的社会危害性等情节决定是否对行贿人予以减轻处罚。本案周荣炽身为法律工作者，知法犯法，为了获取不当利益向司法人员和国家工作人员行贿，破坏了国家机关特别是司法机关的公正性和廉洁性，社会影响特别恶劣，而且行贿金额达1320万元，数额特别巨大，根据周荣炽所犯罪行，不足以对其减轻处罚。鉴于周荣炽归案后如实供述其犯罪事实，可对其从轻处罚。关于上诉人周荣炽及其辩护人所提应对周荣炽减轻处罚的意见，理据不足，不予采纳。
本院认为：
上诉人周荣炽为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，情节特别严重，其行为已构成行贿罪。上诉人周荣炽在被追诉前主动交待行贿行为，认罪态度好，但论罪不宜对其减轻处罚，可对其从轻处罚。
原审判决适用《刑法修正案（九）》关于行贿犯罪的有关规定，对周荣炽判处罚金不正确，应当对周荣炽判处没收个人财产，对此二审予以纠正。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但适用法律错误，应予纠正。
依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第六十七条第三款以及1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
（一）维持广东省中山市中级人民法院（2016）粤20刑初38号刑事判决关于上诉人周荣炽定罪部分；
（二）撤销广东省中山市中级人民法院（2016）粤20刑初38号刑事判决关于上诉人周荣炽量刑部分；
（三）上诉人周荣炽犯行贿罪，判处有期徒刑十一年，并处没收个人财产人民币一百万元。
（刑期从本判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月21日起至2026年5月20日止。罚没财产应于本判决生效后一个月内缴纳）
本判决为终审判决。
审 判 长 张 莉
代理审判员 梁 美
代理审判员 陈韶妍
二〇一六年十月八日
书 记 员 张 蔚
