(一) 非法行医罪是情节犯

根据我国刑法第336 条的规定,非法行医罪是指未取得医生执业资格的人非法行医,情节严重的行为。根据这一概念的规定,只具有非法行医的行为还不能构成本罪,除此之外,还必须达到情节严重的程度。因此,情节严重与否构成非法行医罪成立与否的又一重要标准。

按照我国刑法理论界的通常认识,“情节严重”即是我们在刑法理论上常说的情节。在此罪之中情节成为决定非法行医行为是否构成犯罪的一个重要标准,从而形成我们通常所说的“情节犯”。在刑法中规定情节不是中国的独创,在德国、日本、意大利等刑法中同样存在着情节的规定,但在我国刑法中对情节的规定之广,关注之热烈,却是在世界刑事立法例中是独一无二的。正因为如此,有的学者称“情节”是一个具有中国特色的刑法范畴。一般认为,刑法中的情节是指犯罪构成共同要件以外的,体现行为的社会危害性和行为人的反社会属性程度,并影响定罪、量刑和行刑的各种主客观情况。从不同的角度和标准对情节进行分析,我们就会发现情节就会具有不同的类型从而具有不同的功能。如果依照情节对各阶段中刑事活动中的作用或功能来分,那么情节就会分为非罪情节、定罪情节、量刑情节和行刑情节。在我国刑法中,情节犯就是以一定的定罪情节作为犯罪构成必备要件的犯罪。它的存在主要是由于我国刑法第13 条犯罪概念中“但书”规定在刑法分则中的具体应用。根据我国刑法的具体规定,构成非法行医罪,只有非法行医的行为仍然没有达到法定的要求,除此之外还必须是情节严重的行为,否则非法行医罪就不能成立。从国外刑事立法对非法行医罪规定的具体内容与设计上来看,它们与我国存在诸多不同,比如意大利刑法第384 条规定:“非法行使需要获得国家的特别批准的职业的,处以6 个月以下有期徒刑或者20 万至100 万里拉罚金”。日本的《医师法》第31 条第1 项、第17 条规定,未取得医师资格,擅自执行医疗业务者,处2 年以下惩役或2 万元以下罚款,都没有情节方面的限制,是典型的行为犯。而在我国非法行医罪却是典型的情节犯。虽然我国许多刑法学方面的著作在关于什么是“情节严重”的解释时总是会列举诸种情形,但所列举的各种情形之间差异不是很大,“情节严重”作为一种概括性极强的定罪情节,其内涵与外延极为丰富,它既可能包括客观方面的内容,又可能包括主观方面的内容。它的存在主要在于限定非法行医行为构成犯罪的范围,是对非法行医行为的一种限制与约束,从而使刑法对非法行医行为的调控达到一个适当的限度。

(二) 非法行医罪是行政犯

所谓行政犯,亦称法定犯,是指并不违反社会伦理,由于行政取缔的目的,根据法律的禁止才被认为是犯罪者 。行政犯往往表现为以下特点:行政犯的形成是以对行政法律法规的违反为前提的,在犯罪构成特征方面表现为空白罪状,行政犯中犯罪构成要件行为的认定要以相关的行政法规法律规定为基本的参考依据。刑法对此类违反相关行政法律法规的行为进行刑事处罚的目的在于督促与维护相关行政法律法规的实施,是刑法作为其他部门法的保障法地位的具体体现。可以说在行政犯的犯罪构成这一视野内,行政法律法规与刑法之间存在密切联系。

我国刑法中非法行医罪是行政犯,从相关行政法律法规与刑法规定的衔接上来看,我国执业医师法对非法行医的行为做出了详细地描述,其第39 条规定:“未经批准擅自开办医疗机构行医或非医师行医的,由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔,没收其违法所得及其药品、器械,并处10 万元以下罚款;对医师吊销其执业证书;给患者造成损害的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”在我国刑法中第336 条又对非法行医罪及其实行行为做出了具体规定,非法行医罪的具体认定则必须依执业医师法等行政法律法规的相关规定为前提,这样一来刑法第336 条就与执业医师法第39 条相衔接,构成了针对非法行医行为的完整的法律调控体系。

我国刑法中规定的非法行医罪作为行政犯,与国外有关非法行医罪的规定相比,又有自己的突出特点: 我国刑法是将非法行医行为作为一个单独行为加以规制的,成立一个单独罪名,并与医疗事故罪等其它医疗过失行为相区别,并且在其犯罪构成中对非法行医行为做出了详细的描述。而在国外刑事立法中,非法行医罪往往不是一个独立的罪名,大多附属于业务过失致人死伤犯罪,是一个加重处罚的情节。由此可见,我国刑法分则在“危害公共卫生”一节中突出“非法行医行为”,对从事非法行医行为的特别关注,作为我国刑法重点规制的对象,保障相关行政法律法规规范的实施,重视其行为无价值性。

非法行医罪作为情节犯,“情节”的存在旨在约束与限定非法行医行为,从而在刑法的视野中使之犯罪类型化,设定刑法的调控范围。作为行政犯,以相关卫生行政法律法规作为认定依据,通过对非法行医行为的具体描述,突出行政规范作为行为规范的有效性,从而实现刑法与行政法规的有效衔接。由此,非法行医罪不论作为情节犯还是作为行政犯,它都与作为其构成要件的行为本身存在密切联系。其实有的学者也已做过类似的探索,认为由于“情节”的内容并不以特定的犯罪结果为限,如果从犯罪类型的角度分析,情节犯实际上可能是行为犯、危险犯或结果犯中的任何一种。在笔者看来,非法行医罪的立法构造坚持的是行为无价值论的立场,重视的是非法行医行为的无价值性,这对非法行医罪主观罪过的认定具有重要影响。