【典型案例】

　　案例1：党员领导干部甲，利用职务便利为辖区内某房地产公司老板A投资的房产项目在用地事项上提供帮助。事后甲提出想投资入股，A为感谢甲的帮助，表示同意。甲遂投资50万元到A的房地产公司。其间，甲多次取得分红款，共计260万元，其中超过公司正常分红比例部分为140万元。

　　案例2：党员领导干部乙，利用职务便利为辖区内某矿山公司顺利竞得采矿权提供帮助，后该公司为表示感谢欲送现金，乙担心现金易暴露未收受。乙提出想投资入股500万元，该公司表示同意。后乙与B、C三人共筹集500万元投资到该公司，其中乙出资100万元，B、C各出资200万元，并以B的名义签订了投资协议，约定共享收益、共担风险，并按照持股比例分红。公司经营连年盈利，其间，三人多次分红总计750万元（未超过公司正常分红比例），乙分得150万元。

　　【分歧意见】

　　第一种意见认为：甲、乙的行为均涉嫌受贿罪。理由是，前期为请托人谋利，后期请托人为表示感谢以“投资分红”的方式兑付甲、乙前期以权力提供的帮助，出资和协议均为幌子，实际欲借投资之名行受贿之实，符合贿赂犯罪权钱交易的本质特征，均应以涉嫌受贿罪论处。

　　第二种意见认为：甲的行为构成违纪并涉嫌受贿罪，乙的行为构成违纪但不涉嫌受贿罪。其中，甲投资房地产公司所获分红中的正常部分应认定为违纪所得，超出正常部分应认定为受贿；乙前期虽为矿山公司谋利，但其后该公司欲送现金遭乙拒绝，此时受贿故意阻断，此前的谋利事项仅为乙换取了投资机会，乙有实际投入，且总体分红未超出正常比例，不属于合作投资型受贿，其行为应以违规从事营利活动定性处理。

　　【评析意见】

　　笔者赞同第二种意见。实践中，党员领导干部以各种方式投资入股情况较为多发，以开办公司等名义合作投资收取利润的行为，究竟定性为合作投资型受贿还是违规从事营利活动，争议较大。

　　一、合作投资型受贿的理解与把握

　　合作投资型受贿系“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）规定的新型受贿方式。根据《意见》，合作投资型受贿主要有两种形式，收受出资型和收受利润型。无论何种形式，在认定受贿时都需同时具备两个要件，其一是未实际出资，其二是未参与经营管理。在不符合两者之一的情况下一般排除受贿罪的认定，一是有真实出资（不限于货币形式），而非请托人垫资或其他形式的“空手套白狼”；二是确实参与了经营管理，付出了实际劳动或服务，某种情况下经营管理行为亦可成为一种出资方式，其获得利润具有一定的正当性，一般不作受贿处理。

　　但是并非只要实际出资就一定不构成犯罪，有下列情形之一的仍可能涉嫌受贿罪：一是公司实际经营并盈利的情况下，给国家工作人员分配的利润超出其应得收益；二是公司本身没有实际经营或盈利的情况下，仍给国家工作人员分配利润；三是公司本身没有实际经营或盈利的情况下，国家工作人员仍然向公司索取利润；四是公司同期未给其他股东分配利润的情况下，只给国家工作人员分配利润。

　　二、违规从事营利活动与合作投资型受贿的区分与界限

　　党员干部违规从事营利活动，撇开身份来说，笔者认为，可分为正常经营行为与非正常经营行为。正常经营行为，指在经营活动中有实际出资或参与经营管理，承担投资风险，分得利润正当合理的情况，此时结合身份一般定性为违规从事营利活动，不以利用职务之便为要件，若利用职务之便，所分利润超出应得收益，则可能构成受贿，例如案例1。非正常经营行为，指实由他人出资或自己象征性出资，不参与经营管理，不承担经营风险，坐享收益的情况，此乃假投资假合作，涉嫌合作投资型受贿，这种情况必须也必然要利用职务之便。由此看出，违纪与受贿的界限根本在于收益与付出的对价性，所获收益依赖于实际出资还是职权地位，若系实际出资之对价，只要回报与投资基本成比例，则构成违纪；若系职权地位之对价，则涉嫌受贿犯罪。

　　回到本文的两个案例，前期谋利后请托人为表示感谢，均同意让他们投资，里面确有权力入股的成分，存在利益输送，乍一看很像受贿（特别是案例2），易与违规从事营利活动混淆。在现有法律框架之下，党员干部本人有真实出资难以被评价为犯罪。如前所述，真实出资获取的收益和其职务行为的对价性已经不完全对等或者说不纯正了，不是《意见》上所指的对价行为。换言之，职务与收益之间的对价关系不成立或者说不完全成立。此时认定犯罪应持审慎态度和谦抑原则。此外，还可结合有无参与经营管理、有无利润差额、是否承担经营风险、公司有无资金需求、有无盈利等因素去综合判断。

　　（ 作者： 段海龙 单位：浙江省湖州市吴兴区纪委监委）

来源：中央纪委国家监委网站 转自：刑事法库