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建筑工程业务承接阶段的法律风险与防范

发布时间:2021-04-08 09:30:02

阅读量:11423


  一、【承接应公开招标而未公开招标项目的风险与防范】

  【风险点】施工企业未核实项目是否属于必须公开招标的项目或明知属于必须公开招标的项目,直接与发包人签订施工合同,最终导致合同无效、不能达到合同预期目的。

  【防范措施】施工企业在承接项目时,首先要核实该项目是否属于必须公开招标的项目。可以采取下列措施:1.查询项目所在地的政策法规对必须公开招标项目的有关规定;2.通过项目所在地政府主管机关或行业协会等正规渠道获取招标信息;3.特殊情况下可在施工合同中约定合同的生效条件,比如以施工合同到项目所在地主管部门办理完备案手续为生效条件等。

  二、【邀请招标项目不真实的风险与防范】

  【风险点】邀请招标项目(主要是民营或外资建设项目)根本就不存在,或者项目并不具备发包条件,或者发包人不是建设单位,也没有取得建设单位授权,或者仅仅是中介角色,可能给施工企业带来下列风险:1.因他人冒充发包人,保证金被骗取;2.因他人虚拟建设项目,中介费被骗取。

  【防范措施】施工企业可采取下列措施:1.查看当地政府招标主管部门公布的建设项目信息;2.与建设单位(发包人)直接接洽,了解、查看政府立项批文,建设用地规划许可证,土地使用权证,建设工程规划许可证,设计文件等,并核实建设单位准确信息;3.实地察看建设项目现场;4.审查项目发包人洽谈人的代理身份和授权文件;5.支付与项目招标有关的费用应直接支付到招标单位的银行帐户。

  三、【发包人资信不良和支付能力欠缺的风险与防范】

  【风险点】建设项目发包人商业信誉不良,在银行和融资业内以及上下游产业链中,没有良好口碑;土地出让金等费用尚未完全缴纳;准备利用开发项目进行借款和其他融资;要求施工企业全部垫资等。施工企业面对这样业主或发包人,可能存在的风险为:1.工程项目无法正常执行,导致一系列后果;2.投标后造成的损失无法追回。

  【防范措施】施工企业可采取的措施为:1.投标前在业内调查、了解建设项目投资人或发包人商业信誉、业内口碑和业绩情况;向银行系统了解其过去贷款情况;向土地规划部门调查建设项目土地出让金支付情况;向工商、税务部门了解股东及构成情况、资本金数额以及纳税情况;了解发包人诉讼、仲裁情况;2.在时间紧迫的情况下,可以一边组织投标,一边调查了解情况;3.如果经查证发包人的资信确实存在严重问题,施工企业应综合各种因素,慎重考虑是否参加投标。

  四、【未充分了解所涉项目相关法律环境的风险与防范】

  【风险点】施工企业因忽视对拟承接的项目所在地相关法律环境的调查,因此在施工过程中无法正常进行或各种预料外的情况频发,最终结算时索赔无果。

  【防范措施】施工企业应该在接洽项目时,采取下列措施:

  1.仔细调查工程所在地人文、经济、政治等情况,了解当地的政策法规及行业主管部门的一些规范性文件、生活习俗、宗教信仰、社会治安等;2.投标时综合考虑各种因素可能增加的费用及对工期的影响;3.签约时也应综合全面考虑上述因素对工程项目具体实施的影响;4.如项目所在地相关法律环境复杂,施工企业可慎重考虑是否参加投标。

  五、【编制投标文件时对招标文件理解错误的风险与防范】

  【风险点】投标文件编制人对招标文件理解错误或者对有歧义的内容未予进一步明确,如:1.采用的技术标准为非常用的;2.招标文件的部分内容含糊不清;3.招标文件前后不一致;进而有可能导致对采购的建材、设备产地、型号、品牌和质量等理解不同,从而造成施工企业商务标报价与实际工程项目、工程量之间存在差异,给施工企业造成损失。

  【防范措施】组建投标文件编制小组,采取下列措施防范风险:1.结合工程实际,认真仔细审查相关技术标准;2.对内容含糊或前后不一致的地方,及时书面要求招标人澄清,不凭习惯做法处理;3.对一些招标人没有明确的内容,在投标文件中注明所基于的特定理解;4.在本企业专业人员编制的基础上,有条件的可聘请专业机构协助完成,最后由专家把关。

  六、【投标文件编制项目遗漏的风险与防范】

  【风险点】投标文件编制中项目遗漏可能导致的风险点为:1.报价所依据的工程量与实际工程量有偏差;2.导致造价、工期发生偏差。

  【防范措施】施工企业可采取的防范措施如下:1.区分是传统报价还是清单报价,分别不同情况处理:若传统报价,应仔细审核图纸,准确计算工程量;若工程量清单报价,应结合工程实际情况,准确计算分部分项工程量清单项目及措施费项目;2.仔细完整审核图纸,结合工程量清单确定应报价的范围;3.考虑项目所在地关于投标报价的规定;4.注意一些零报价项目可能产生的后果。

  七、【投标文件承诺固定价格的风险与防范】

  【风险点】市场因素可能带来下列风险:1.材料价格上涨的风险;2.劳务工工资上涨的风险;3.涉外工程中汇率的风险。

  【防范措施】施工企业可采取下列措施:1.采用固定总价的,要认真分析合同履行期的价格走势和风险,投标报价时充分考虑市场因素并约定风险范围;采用固定单价的,可约定风险范围、幅度及调价的原则;2.在后续签约时可设定相应的条款控制可能带来的损失,比如约定市场因素导致造价增加一定幅度后可适当调整承包价等。

  八、【联合体投标主体资质未达标及连带责任的风险与防范】

  【风险点】施工企业在与勘察单位和设计单位或其他组成联合体进行工程总承包投标时,联合体的所有组成单位都必须达到建设工程项目的法定资质要求,如果有任何一家单位的资质不符合要求,都可能造成如下的风险:1.投标无效;2.承担违约责任;3.工程质量出现问题,引起赔偿责任。

  【防范措施】施工企业在选择联合体投标方式时,应采取下列措施:1.了解招标人的具体要求;2.严格审核合作方的业内资质是否达到法定要求,同时了解联合体成员过去业绩和经验;3.联合体内部签署追偿条款,如果发生联合体成员对发包人连带承担工程质量等责任,具体责任单位要对造成联合体其他成员的损失承担赔偿责任。

  九、【采用低价投标、高价索赔策略的风险与防范】

  【风险点】施工企业投标报价,是招标单位评标、定标的重要因素,但不是唯一因素,最低报价不一定中标;即使中标了,索赔的难度也很大,存在亏损的风险。如果中标后不签订《工程施工承包合同》,则投标保证金将无法退回。

  【防范措施】仔细研究招标文件中合同条款、建设工程范围、工程量清单,根据企业定额结合自身的成本,编制投标文件及报价;同时采取下列措施:1.根据项目的具体情况,全面分析项目索赔条款,评估可能存在的索赔情况;2.建立具有丰富索赔经验的管理团队;3.加强项目实施过程中的履约管理;4.在签约时设定止损条款,控制可能给施工企业带来损失的程度。

  十、【必须公开招标的工程未经公开招标直接续标的风险与防范】

  【风险点】建设单位的有些工程是连续开发的项目,需要分期建设,如是必须招标的工程,建设单位必须分期进行招标,直接续标可能会导致下列风险:1.施工企业受到行政处罚;2.中标无效可能导致施工企业中途退场、违约条款无效、结算条款无效,甚至可能导致优先受偿权丧失、前期既定的合法利益受到损失。

  【防范措施】对于续标的工程,因施工企业已经参与建设单位的前期工程,对建设单位的需求较为了解,基本掌握施工现场条件,采购建筑材料也轻车熟路,从工程项目现场管理方便以及保证建设工程质量等方面,也对建设单位有利。但施工企业应该仔细研究,采取下列措施防范风险:1.按规定办理公开招投标手续,利用已有优势条件,适当降低投标报价,确保中标;2.如属于可以议标的工程,则应按规定办理备案手续;3.承接后续工程的过程中,应注意保障前期工程的利益不受损失。

  十一、【发包人要求投标人放弃优先受偿权的风险与防范】

  【风险点】建设单位或发包人因弥补建设资金不足,需要向银行借款融资,而有些银行贷款的前提条件是要求施工企业承诺放弃建设工程“优先受偿权”。建设工程优先受偿权优于抵押权,施工企业放弃优先受偿权,建设工程款即属于一般债权,清偿顺序在建设工程抵押权之后,风险加大,可能导致工程款无法全部收回。

  【防范措施】面对发包人的无理要求,施工企业可采取下列措施:1.依据招投标文件或者《工程施工承包合同》约定,予以拒绝;2.如果无法拒绝或不愿意恶化与建设单位的合作关系,或在招标阶段不愿意放弃承接工程,被迫无奈接受,应要求发包人提供其他有效担保;3.施工企业也应积极有效地收集一些证据。包括招标文件、投标文件,开发商要求放弃的函件、施工企业不同意的书面答复、会议纪要等文件;一旦发生诉讼或仲裁可尽力抗辩该等放弃的效力。

  十二、【个人或其他组织以企业内部承包经营的形式对外投标的风险与防范】

  【风险点】施工企业经常采用“项目内部承包经营”的形式对外投标,投标文件加盖企业印章,但文件由承包经营的个人或其他组织编制。这种形式可能给施工企业带来的风险如下:1.如果实质是将企业资质出借给承包资质不达标的企业或没有资质和资格的个人用以承接建设工程,则要受到行政处罚;2.投标报价低于成本,一旦中标并签订合同,施工企业可能承担该工程引起的一切经济和法律责任。

  【防范措施】施工企业的内部承包经营可采取下列措施防范风险:1.符合规定的内部承包经营项目,项目经理必须在施工企业注册,工程项目工程师、施工员、安全员、材料员、资料员等应该与施工企业签订劳动合同,并由企业支付工资;2.无论何种内部承包经营,施工企业都应按照自己直营的项目一样严格管理,工程款项的收支必须经过施工企业办理,材料采购合同、设备租赁合同等合同的签订主体必须是企业法人,以利于企业对工程项目的质量、安全、进度、资金等方面防范风险;3.项目部(内部承包的个人或组织)编制的投标文件应经企业相关部门审核,若发现低于成本或风险圈套的,不予投标。

  十三、【公开招标工程的招标人改变中标结果的风险与防范】

  【风险点】招标人要求另行订立违背招投标文件实质性内容的合同,施工企业可能面临的风险为:1.施工企业权利减少的同时可能承担的法律责任却没有改变;2.如减少约定工程量或将分项工程交由他人完成,可能因质量、安全问题引发赔偿责任。

  【防范措施】中标人可拒绝签订违背招投标文件实质性内容的合同,并采取下列措施:1.如招标人不与中标人签订合同,可要求其承担缔约过失责任;2.如是投标范围内的工程被招标人另行指定分包,可由三方签订协议,明确各自权利义务责任;3.对与指定分包相关的费用由管理费改为配合费;4.设定因指定分包的原因导致中标人损失的,可直接追偿;5.综合评估招标人单方改变中标结果的风险,慎重处理,如果出现合同不能履行的情形,合同不再履行,中标人可以要求招标人赔偿损失,包括赔偿合同履行后的可得利益。

来源:网络



来自:仟律网

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